Yayınlar


İstinabe Yoluyla Tanık Beyanının Elde Edilmesi ve Bu Beyanın Değerlendirilmesi

 (Askeri Yargıtay’ın 89’uncu Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara 2003, ss. 53-96)

 Doçent Dr. Metin FEYZİOĞLU*

Anlatım Planı

SUNUŞ

I.     CEZA MUHAKEMESİNDE İSPAT VE TANIKLIKLA İLGİLİ BAZI KAVRAMLAR

       1. CEZA MUHAKEMESİNDE İSPAT

       2. TANIK, TANIKLIK YAPMAK VE TANIK BEYANI KAVRAMLARI

II.     İSTİNABE SURETİYLE TANIK BEYANININ ELDE EDİLMESİ

       1. İSTİNABE YÖNTEMİ

       2.TANIK BEYANININ İSTİNABE SURETİYLE ELDE EDİLMESİNE KARAR   VERİLMESİ

       3. İSTİNABE YAZISININ YAZILMASI

       4. İSTİNABE EDİLEN MAHKEMENİN TANIĞI ÇAĞIRMASI VE İLGİLİLERE DİNLEME GÜNÜNÜ BİLDİRMESİ

       5. İSTİNABE EDİLEN MAHKEMENİN TANIĞIN BEYANINI ELDE ETMESİ

III. İSTİNABE EDİLEN MAHKEMECE TUTULAN TUTANAĞIN DURUŞMADA OKUNMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ

       1. TUTANAĞIN OKUNMASI

       2. TUTANAĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ

SONUÇ YERİNE GENEL BİR DEĞERLENDİRME

SUNUŞ

İstinabe, duruşmanın pek çok temel ilkesine istisna teşkil etmektedir. İstinabeye başvurmamak kural, başvurmak ise, istisnadır. Madem ki istinabe istisnai bir yöntemdir, istinabe eden ve edilen mahkemeler, azami titizlik göstermelidirler.

Tanık ve tanık beyanı, ceza muhakemesinde maddi sorunun çözümünde vazgeçilmez unsurlardır. Tanık beyanı, vazgeçilmezliğinin peşi sıra, aynı zamanda mahkemeyi yanıltma tehlikesini de daima bünyesinde taşıdığından, elde edilmesi, ceza muhakemesi hukuku tarafından çeşitli kurallara bağlanmıştır. Çünkü beyanın elde edilmesi sırasında yapılacak hataların, değerlendirmeyi, dolayısıyla maddi sorunun çözümünü etkileyeceği, kuşkusuzdur.

“İstinabe Suretiyle Tanık Beyanının Elde Edilmesi ve Bu Beyanın Değerlendirilmesi” başlıklı bu çalışmada amacımız, istinabe yöntemini, ceza muhakemesinin bu vazgeçilmez delili açısından incelemektir. Bu amaç doğrultusunda, aşağıda, önce, ispat ve tanıklıkla ilgili bazı temel kavramlar açıklanacak, ardından, istinabe suretiyle tanık beyanının elde edilmesi incelenecek, son olarak da istinabe edilen mahkemece tutulan tutanağın, istinabe eden mahkemece, duruşmada okunması ve değerlendirilmesi ele alınacaktır.

I. CEZA MUHAKEMESİNDE İSPAT VE TANIKLIKLA İLGİLİ BAZI KAVRAMLAR

1. CEZA MUHAKEMESİNDE İSPAT

Ceza muhakemesinin amacı, “adil yargılanma[1]” kurallarına uyularak ve bu arada sanığın, suçu kesin hükümle sabit olana kadar suçsuz kabul edildiği dikkate alınarak, maddi sorunun çözülmesi, bu şekilde gerçeğin ortaya çıkarılması ve ardından hukuki sorunun çözüme kavuşturulmasıdır.[2]

İspat, maddi sorunun, bir başka anlatımla maddi olayın oluş biçiminin, çözülmesi ve böylece maddi gerçeğe ulaşılmasıdır.[3] Sanığın isnad konusu suç fiilini işlediği ispatlandığında, mahkumiyet kararı, işlemediği ispatlandığında ise beraet kararı verilecektir. Şüpheden sanık yararlanacağı için, maddi sorun çözülemediği takdirde de verilecek karar, beraet kararı olmalıdır.

Son soruşturmada ispata ulaşılması, vicdani kanaat ölçütünün tatmin edilmesine bağlıdır.[4] Maddi sorunun çözülebilmesi ve böylece vicdani kanaat ölçütünün tatmin edilerek ispata ulaşılabilmesi için, geçmişte olmuş ve bitmiş uyuşmazlık konusu olayı temsil eden delillere ihtiyaç vardır. Delilsiz bir ispat olamaz.

CMUK md. 254/1'e göre "Mahkeme irad ve ikame edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaata göre takdir eder." AYUK md. 163’e göre de “Askeri mahkeme irad ve ikame olunan delilleri, duruşmada edineceği kanıya göre değerlendirir.” Demek ki vicdani kanaat duruşmada oluşur ve maddi sorun, duruşmada çözülür. Burada sözünü ettiğimiz duruşma, delil araçlarının ikame edilerek, taraflarca tartışıldığı, iddia ve savunmaların dile getirildiği öğrenme duruşmasıdır.

Duruşmaya hakim olan ilkeler, sözlülük, alenilik, bağlılık, yüze karşılık, doğrudan doğruyalık ve kesiksizliktir.[5] Sözü edilen ilkelerin hepsi birbirleriyle doğrudan bağlantılı olup, bazen biri, diğerinin etkililiğinin sağlanmasında olmazsa olmaz öneme sahiptir.[6]

Duruşmanın bu ilkelere bağlı kalınarak icrası, AİHS md. 6’da ifadesini bulan ve Anayasamızın 16. maddesinde de temel bir hak olarak yer alan adil yargılanma hakkıyla yakından ilgilidir.

2. TANIK, TANIKLIK YAPMAK VE TANIK BEYANI KAVRAMLARI

“Uyuşmazlığın taraflarından olmayan, fakat uyuşmazlık konusu maddî sorunla ilgili, duyu organlarından en az biri aracılığıyla bilgi edindiği, adlî bir faaliyet yürüten makamlarca varsayılan üçüncü kişiye, ‘tanık’ denir.[7]” Tanığın kendi, delil değildir; tanık, delili sunan kişi, yani delil kaynağıdır.

Yetkili makamlarca “olayın tanığı olduğu düşünülen” kişinin bu makamlara olayla ilgili bildiklerini anlatmasına tanıklık yapmak denilir.[8]

Tanıklık, kamu hukukundan kaynaklanan toplumsal bir ödevdir. Tanıklık ödevinin Anayasal temeli, Anayasa md. 38’de yer almaktadır. Sözü geçen madde, “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayıcı bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” demek suretiyle, Anayasa Koyucunun, bunun dışındaki hallerde, tanıklığı zorunlu bir ödev olarak gördüğünü ortaya koymaktadır.[9]

Tanığın uyuşmazlık konusu olayla ilgili, duyuları aracılığıyla edindiği bilgileri sübut konusunda karar verecek olan makama sunarken yapmış olduğu sözlü açıklama, “tanık beyanı” olarak adlandırılır.

Tanık beyanının kaynağı, insandır. Bu nedenle, algılama ve hatırlama eksikliği ya da yanlışlığı gibi insani kusurlara açıktır. Tanık tarafından gerçeklerin kasten farklı bir şekilde aktarılabilmesi de, tanık beyanının bünyesinde barınan bir olasılıktır. Ancak ceza muhakemesinde önceden delil hazırlamanın olayların büyük çoğunluğunda imkansız olduğu düşünüldüğünde, tanık beyanı, vazgeçilmez bir delil aracı olarak karşımıza çıkmaktadır. Tanık beyanından kurtulmuş bir ceza muhakemesi arzulandığında, suçun işlenmesinden önce alınan ve kameralarla gözlemek, ülkede yaşayan herkesin parmak izini almak gibi, suç işlendiği takdirde faili kolaylıkla tesbit etmeyi amaçlayan tedbirler gündeme gelecektir. Bu tedbirlerin, bireylerin özel alanlarını kabul edilemez ölçülerde kısıtlayacağı, onları, devlet karşısında aciz bırakacağı, devleti, adeta George Orwell’in Büyük Ağabey’i konumuna getireceği gözden ırak tutulmamalıdır.

II. İSTİNABE SURETİYLE TANIK BEYANININ ELDE EDİLMESİ

1. İSTİNABE YÖNTEMİ

Ceza davasına bakmakta olan mahkemenin, yer itibariyle yetki çevresi dışındaki işlemleri kendi adına yapmasını o yerdeki mahkemeden istemesine istinabe denilir. Başka bir ifadeyle, istinabede, davaya bakmakta olan mahkeme, davaya bakmayan diğer mahkemeden bazı işlemleri yapmasını istemektedir.[10] İstinabeye kanunlarda yer verilmesinin nedeni, çabukluk ve ucuzluk sağlamaktır.[11]

İstinabe, CMUK’nda sistematik bir düzenlemeye tabi tutulmamış, yer yer, hangi işlemlerin istinabe suretiyle yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Şartları varsa sanığın sorgusunun istinabe suretiyle yapılması, tanığın istinabe suretiyle dinlenmesi, bilirkişi görüşünün istinabe yoluyla elde edilmesi ve keşfin istinabe yoluyla yapılması mümkündür.

İstinabe, duruşmanın temel ilkelerinden sözlülük[12], yüze karşılık[13], bağlılık[14] ve doğrudan doğruyalığa[15] istisna teşkil ettiği için, istisnaen başvurulması ve azami özen gösterilerek uygulanması gereken bir yöntemdir.[16] Bu yüzden CMUK ek 5. maddede, “Büyükşehir belediye sınırları içerisinde davayı görmekte olan mahkeme, kesin zorunluluk olmadıkça bu belediye sınırları içerisinde bulunan müdafii, şikayetçi, sanık, tanık ve bilirkişilerin istinabe yolu ile dinlenmesine karar veremez” hükmü getirilmiştir.

İstinabe, madde itibariyle yetki kurallarına bir istisna teşkil etmemelidir. Başka bir ifadeyle, istinabe eden ve edilen mahkemenin aynı madde itibariyle yetkide olması gereklidir. Bu itibarla, örneğin ağır ceza mahkemesinin asliye ceza mahkemesine istinabe yazısı yazması doğru olmaz.[17]

İstinabe edilen mahkeme heyet halinde yargılama yapan bir mahkeme ise ve tanığın mahkeme binasına gelmesi mümkün değilse, beyanı, istinabe edilen mahkemenin görevlendireceği bir naip hakim yoluyla da alınabilir. Buna karşın, mahkeme binasına gelmiş tanığın beyanının, duruşma yapılmayarak, naip hakim tarafından alınması doğru değildir.

2. TANIK BEYANININ İSTİNABE SURETİYLE ELDE EDİLMESİNE KARAR VERİLMESİ

CMUK, duruşma devresine belirli nedenlerle katılamama ihtimali bulunan veya meskenlerinin uzaklığı nedeniyle duruşmaya gelmesi zor olan tanıkların hazırlık soruşturmasında ve son soruşturmada beyanlarının elde edilmesini 162. ve 216. maddelerinde özel olarak düzenlemiştir. 244. maddede ise, sözü geçen maddelere uygun şekilde elde edilen beyanların duruşmada okunulmasıyla yetinilebileceğini öngörmüştür.[18] AYUK da 100., 126. ve 154. maddelerinde bu konuda, ana hatlarıyla benzer düzenlemeler getirmiştir. Bu çalışma kapsamında konumuz, son soruşturmada tanığın beyanının istinabe suretiyle elde edilmesi olduğundan, CMUK md. 162 ve AYUK md. 100 burada ele alınmayacaktır.[19]

CMUK’nun 216. maddesine göre, hastalık, sakatlık veya önüne geçilmesi (kaldırılması) mümkün olmayan bir engel yüzünden uzun veya belirsiz bir süre için duruşmada bulunamayacağı anlaşılan ya da meskeninin uzaklığı nedeniyle gelmesi zor olan tanık, duruşmaya hazırlık devresinde, mahkeme kararıyla, duruma göre ya naip hakim ya da istinabe olunan mahkeme tarafından dinlenecektir. AYUK md. 126’da da benzer bir düzenleme yer almaktadır.

İstinabe suretiyle dinleme kararı vermek yetkisi, duruşmaya hazırlık devresinde dahi, mahkeme başkanına değil, mahkemeye aittir.[20]

Tanığın CMUK md. 216 veya AYUK md. 126’ya göre dinlenmesine, mahkeme, talep üzerine veya re’sen karar verebilir.

Gerek CMUK md. 216 gerek AYUK md. 126, duruşmaya hazırlık fasıllarında yer almasına rağmen, duruşma devresinde de uygulanmalarında herhangi bir engel yoktur.[21]

Tanık, yabancı bir ülkede oturan bir Türk vatandaşı ya da yabancı ise beyanının, kural olarak, istinabe yolu ile elde edilmesine karar verilebilecektir.[22]

CMUK md. 243/1 uyarınca “Bir vakıanın delili bir tanığın şahsî malûmatından ibaret ise bu tanık duruşma esnasında dinlenir.[23]” Demek ki CMUK md. 244’de düzenlenen durumlarda dahi, kaldırılması mutlak surette mümkün olmayan bir engel bulunması dışında, bir olayla ilgili eldeki tek delil kaynağı bir tanık ise, bu tanık duruşmada dinlenmeli[24], istinabe yoluyla beyanının elde edilmesi ve bunun duruşmada okunmasıyla yetinilmemelidir.[25]

Bu konuda son olarak, CMUK md. 243/2’nin, CMUK md. 243/1’deki tek tanığın daha evvelce tanıklığını içeren tutanakların okunmasının sözlü tanıklık yerine geçemeyeceği kuralından daha geniş bir hükmü içerdiğini, söz konusu 2. fıkra uyarınca, birden çok tanığın bulunduğu davalarda da tutanakların okunmasının tanıklık sayılamayacağını, bu halde, eldeki delil aracının, beyan değil, “tutanak” olduğunu belirtmeliyiz.

3. İSTİNABE YAZISININ YAZILMASI

İstinabe eden mahkeme, istinabe yazısına, dinlenecek tanığın adını ve adresini yazmalı, tanığın hangi hususta bilgisine başvurulmasını istediğini de mümkün olduğunca ayrıntılı bir şekilde belirtmelidir.[26] Ayrıca yazıya, iddianamenin de eklenmesi faydalıdır. Böylece mahkeme, kişiyi, hangi bilgisi için tanık sıfatıyla dinlediğini bilecek, sonuç itibariyle, tanık, olayla ilgisiz açıklamalar yapmayacak, olayla ilgili bilgileri de eksiksiz bir şekilde elde edilebilecektir.

İstinabe yazısında, tanığa özellikle sorulması istenen sorular da yer alabilir.[27] Bu sorular mahkeme başkanının ve üyelerin hazırladığı sorular olabileceği gibi, duruşma savcısının veya müdafi ya da müdahilin sorulmasını talep ettiği ve mahkemece uygun görülen sorular olabilir.[28]

Tanığın beyanı ile daha önceki açıklamaları (örneğin kolluk ya da savcılıktaki açıklamaları) arasında çelişki bulunması halinde, CMUK md. 246 ve AYUK md. 155 uyarınca hakimin bu çelişkileri gidermeye çalışması gerekeceği için, sözü geçen önceki açıklamaları içeren tutanakların suretlerinin istinabe yazısının ekinde gönderilmesi gereklidir.[29] Bu itibarla, dosya, örneğin bilirkişiye gönderildiği için mahkemede değilse, talimat yazılmamalıdır.[30] Dosyada tanığın birden fazla eski açıklaması varsa, bunların tamamı gönderilmeli veya hangisinin gönderildiği talimat yazısında açıkça belirtilmelidir.[31]

4. İSTİNABE EDİLEN MAHKEMENİN TANIĞI ÇAĞIRMASI VE İLGİLİLERE DİNLEME GÜNÜNÜ BİLDİRMESİ

CMUK md. 217 uyarınca “İşin gecikmesine sebebiyet vermeyecekse tanık veya bilirkişinin dinlenmesi için tayin olunan günden Cumhuriyet Savcısına, sanığa ve müdafie haber verilir. Bunların dinlenme sırasında hazır bulunmaları şart değildir. Tutulan tutanak Cumhuriyet Savcısına ve müdafie gösterilir.

Tutuklu olan sanık ancak tutuklu bulunduğu mahaldeki mahkeme binası içinde yapılacak bu nevi işlerde hazır bulunmayı isteyebilir.[32]” Benzer bir düzenleme AYUK md. 127’de de vardır.

Kanaatimize göre, böyle bir durumda tutuklu sanığın müdafii de yoksa, AİHS md. 6/3-d ihlal edilmiş olacaktır.[33]

CMUK md. 217’de açıkça yazmasa da, müdahile de bildirim yapılması gereklidir.[34]

Bu hüküm çerçevesinde, hazır bulunma hakkına sahip ilgililere, işin gecikmesine sebebiyet vermemek kaydıyla, dinleme günü önceden bildirilmelidir. Tanığı dinleyecek makam, istinabe edilen mahkeme olduğuna göre, bildirimde bulunacak mahkeme de bu mahkemedir. Bu bildirimlerin yapıldığı, tanığın, istinabe suretiyle elde edilen beyanının geçirildiği tutanağa açıkça yazılmalıdır.[35]

İşin gecikmesine sebebiyet vermeyeceği hâlde dinleme gününün bildirilmemesi durumunda, dinleme hukuka aykırı olacağına göre, tutanağın CMUK md. 244 uyarınca duruşmada okunması da hukuka aykırı olacaktır.[36] Böyle bir tutanağın istinabe eden mahkemece duruşmada okunarak değerlendirilmesi ve hükme esas alınması ise CMUK md 254/2 ve Anayasa md. 36 ile md. 38 uyarınca mümkün olmamalıdır.

İstinabe edilen mahkemenin, CMUK md. 226 veya AYUK md. 136 uyarınca duruşmadan vareste tutulan sanığa, tanığı dinleyeceği günü tebliğ etmesinin gerekli olmadığı kabul edilebilir.[37] Ancak sanığın bir müdafii varsa, ona mutlaka bildirimde bulunulmalıdır.

İstinabe edilen mahkeme de, CMUK md. 45/1 uyarınca tanıkları, kural olarak davetiye ile çağırır.[38] AYUK md. 59/1’e göre ise “Asker kişi olan tanıklar, bağlı bulundukları birlik komutanı veya askeri kurum amirlerinin emri ile getirilirler.”

CMUK md. 207/2’ye göre son soruşturmada, “Sanık veya tanık yahut bilirkişi çok olmasından veya sanığın sorgusunun uzaması ihtimalinden dolayı duruşmanın bir günde bitmiyeceği anlaşılırsa, reis tanıklarla bilirkişinin hepsini veya bir kısmını sonraki duruşmalara davet ettirebilir.[39]

Adına davetiye gönderilmiş olmasına rağmen bunu tebellüğ edememiş tanık, duruşma gününü başka bir yoldan öğrenerek gelmişse artık davetiyeyi tebellüğ etmiş tanıklardan bir farkı kalmaz. Başka bir ifadeyle söz konusu tanığın çağırıldığı gün ve saatte gelmesi, tebligatla ilgili hukuka aykırılıklara sağlık kazandırır.

Davetiyeye duruşmanın tarihinin yanı sıra saatinin ve tanığın nerede hazır bulunması gerektiğinin yazılması Tebligat Kanunu’nun, “Davetiyenin ihtiva edeceği kayıtlar” kenar başlıklı 9. maddesi uyarınca zorunludur. Davetiyede yazılacak saat, duruşma saatidir. O günkü bütün duruşmalarla ilgili davetiyelere aynı saat yazılmamalıdır. Aksine davranış, kişilerin zaman kaybetmesine ve tanıklığın angarya hâline gelmesine neden olacaktır.

Tebligat Kanunu’nun sözü geçen maddesine göre, davetiyeye, “anlaşılacak şekilde kısaca tebliğin mevzuu”da yazılmalıdır. Bu nedenle, davetiyede kişinin tanık sıfatıyla çağırıldığı açıkça belirtilmelidir.

Tanık, velayet veya vesayet altındaki bir kişi ise, davetiye onun veli ya da vasisine gönderilmeli ve bu kişiye, sorumluğu altındaki tanığı muhakemede hazır bulundurması bildirilmelidir.  

Kural, davetiye ile çağırılmak olmakla birlikte, istisnaen, tutuklu ve acele işlere münhasır olmak üzere tanıkların davetiye tebliğ edilmeksizin zorla getirilmeleri de mümkündür.

Son soruşturmada tutuklu veya acele işlerde, CMUK’nun 45/2. maddesi uyarınca davetiye tebliğ edilmeksizin tanık, mahkeme tarafından zorla da getirtilebilir. AYUK md. 59/3 uyarınca da “Tutuklu ve ivedi işlerde ve savaş halinde tanıklar ihzar müzekkeresi ile de getirilebilirler.” Ancak bu hâlde zorla getirme, herhangi bir kural ihlâli sonucu uygulanmadığına göre, bir müeyyide değildir. Kuşkusuz söz konusu durumda tanığa, davete uymadığı için zorla getirilen tanığa uygulanan müeyyideler de uygulanamaz. Nitekim CMUK, sözü geçen maddede yer alan “...bunlara mahkemece davetiye ile gelen tanıklar hakkındaki işlemler uygulanır” hükmüyle bu hususa açıklık getirmiştir.[40] Benzer bir düzenleme AYUK md 59/3’de de vardır.

Davete geçerli bir mazeret olmaksızın uymamanın müeyyideleri, zorla getirme, hafif para cezası[41] ve sebep olunan masrafların[42] davete uymayan tanığa yüklenmesidir. Şöyle ki, usulüne uygun şekilde çağırıldığı hâlde geçerli mazeret bildirmeksizin gelmeyen tanıklar, zorla getirilirler ve gelmemelerinin sebep olduğu masraflar ile beraber beşbin liradan onbin liraya kadar hafif para cezasına çarptırılırlar (CMUK md. 46). CMUK md. 46, müeyyide uygulanması için “usulü dairesinde” çağırılmayı şart koştuğuna ve CMUK md. 45 de davetiyeye gelmemenin kanunî neticelerinin yazılmasını zorunlu kıldığına göre, gelmemenin kanunî neticelerinin yazılı olmadığı bir davetiye ile çağırılan tanık, usulü dairesinde çağırılmış sayılamayacağından, sözü geçen müeyyidelerin uygulanabilmesi, davete uymamanın kanunî neticelerinin davetiyede gösterilmesine bağlıdır.[43]

CMUK’nun 46/4. maddesinde yer alan “Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin tatbikine istinabe olunan hakim ve naipler ile hazırlık tahkikatı esnasında sulh hakimleri dahi yetkilidir” hükmü uyarınca istinabe olunan mahkeme, müeyyide uygulanmasına karar verebilir.

Davete mazereti nedeniyle uyamayacak tanık, bu durumu, kendini davet eden makama zamanında bildirdiği takdirde, mazeretinin kabul olunması hâlinde yeniden davetiye ile çağrılacak, kendine masraf yüklenmeyecek ve ceza verilmeyecektir (CMUK md. 46/2). Davete uymadığı ve mazeret de bildirmediği için zorla getirilen tanık da, davete uymamasını haklı kılan sebepleri bildirerek bunların doğruluğunu ispatlarsa, cezadan ve masraf ödemekten kurtulacaktır (CMUK md. 46/3). Tanıklık görevinden kaçmanın önlenmesi için ileri sürülen mazeretler titizlikle incelenmelidir.[44]

Tutukluluk ya da gelmeyi imkânsız kılacak veya çok zorlaştıracak derecedeki hastalık gibi tanığın iradesi dışındaki sebepler veya davetiye gelir gelmez dinleme gününe kadar yapılması mümkün olmayan ve davet edilen günde yapılmadığı takdirde büyük zarara sebep olacak, işle ilgili bir zorunluluk da “geçerli mazeret” sayılmalıdır.[45] Aynı şekilde, yaş küçüklüğü, yaşlılık veya cehalet yüzünden adliyenin yolunu bulmasının imkânsızlığı gibi sebeplerle tanığın kendi başına yetkili makamın huzuruna gelme becerisinden yoksun olmak da geçerli mazerettir. Davetiyenin tebellüğ tarihinin, davete uymayı çok zorlaştıracak kadar geç olması da, gelmemenin “geçerli mazereti” kabul edilebilir.[46] Çekinme hak veya zorunluluğu, gelmemenin mazereti olamaz. Böyle bir hak veya zorunluluğu olan tanık soruşturmaya gelmeli ve bu durumu yetkili makamın huzurunda açıklayarak gerekçelendirmelidir.

5. İSTİNABE EDİLEN MAHKEMENİN TANIĞIN BEYANINI ELDE ETMESİ

İstinabe yoluyla tanığın beyanının elde edilmesi de duruşmada olur. Aksi bir uygulama, aleniyet kuralını ihlal eder. Bu itibarla, istinabe edilen mahkeme, tanığı, örneğin mahkeme kaleminde değil, duruşma salonunda dinlemelidir.[47] Eğer tanığın mahkeme binasına gelmesi mümkün değilse, heyet halinde yapılan yargılamalarda naip hakim görevlendirilmesi ve bu hakimin, tanığı bulunduğu yerde dinlemesi mümkündür.

AYUK md. 3’ün, mahkeme heyetinde sanığın astı subay üye bulunmaması gerektiğine dair amir hükmü, askeri mahkemece istinabe edilen mahkemenin başka bir askeri mahkeme olması halinde de uygulama alan bulacaktır.[48]

Kendilerine, tanığın dinleneceği gün bildirilmiş olan Cumhuriyet Savcısı, sanık, müdafi ve müdahil, dinleme sırasında hazır bulunmak zorunda değillerdir (CMUK md. 217).[49] Ancak, duruşmanın pek çok temel ilkesine istisna teşkil eden istinabenin, çelişme yöntemine daha fazla zarar vermemesi için, tarafların hazır bulunmaları elbette faydalıdır.[50]

Tanık, istinabe edilen mahkemede, duruşma yapılmak suretiyle dinlendiği için, beyanının yazıldığı tutanak, duruşma tutanağıdır. Bu itibarla, tutanak, CMUK md. 265 ve md. 266’ya, AYUK md. 177 ve md. 178’e uygun olarak tutulmalı, CMUK md. 264 ve AYUK md. 177 uyarınca, mahkeme başkanı ve zabıt katibi tarafından imzalanmalıdır.[51]

Taraflar, tanığın dinlendiği duruşmaya katılmazlar ise, CMUK md. 217 uyarınca, tanığın beyanının yazıldığı tutanak, Cumhuriyet Savcısına, müdafie ve maddede belirtilmemekle birlikte, sanığa ve müdahile gösterilecektir. Uygulamada, tutanak, istinabe edilen mahkemenin yanındaki Cumhuriyet Savcısına gösterildiğinde, üzerine, görüldü kaydı düşülmektedir. Kanaatimizce, tutanağın istinabe edilen mahkemenin yanındaki Cumhuriyet Savcısına gösterilmeden veya görüldü kaydı düşülmeden istinabe edilen mahkemeye gönderilmesi ve hüküm verilirken kullanılması halinde, sırf bu nedenle hüküm, hukuka aykırı kabul edilmemelidir. Çünkü tutanak nasılsa istinabe eden mahkemenin yanındaki Cumhuriyet Savcısı tarafından hükümden önce görülmüştür. Bu savcının tutanağa herhangi bir itirazı olmamışsa, tutanağın tanziminden sonraki hukuka aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmalıdır.[52]

CMUK md. 236/1 uyarınca duruşmaya tanıkların ve bilirkişilerin yoklamasıyla başlanır. AYUK md. 146’ya göre de duruşmaya, sanık, müdafi, tanık ve bilirkişilerin yoklamasıyla başlanacaktır. Yoklama, kimlik tesbiti olmayıp, tanıkların gelip gelmediğini tesbite yönelik bir işlemdir. Bu hükümler, istinabe edilen mahkemenin tanığı dinlemek için yapacağı duruşmada da uygulanmalıdır. Ancak bundan evvel kuşkusuz başkan bakılacak işi bildirecek ve sanığı çağırtacaktır. Sanık hazır ise, içeri alınacaktır. Tanığın dinleneceği duruşma, mahkemenin diğer duruşmalarının arasında ise, Cumhuriyet Savcısı, dilerse, dışarı çıkabilir.

Yoklamadan ve sanığın çağırılmasından sonra, istinabe edilen mahkeme aynı zamanda sanığın da sorgusunu yapacak ise, iddianame okunur ve sanık sorguya çekilir. İddianame okunup, sanık sorguya çekilmeden önce, tanıklar mutlaka dışarı çıkarılırlar (CMUK md. 236, AYUK md. 146) ve sorguyu takiben birer birer içeri alınırlar.[53]

Bu noktada, CMUK ve AYUK arasındaki bir farka değinmek istiyoruz. Şöyle ki, CMUK md. 236 uyarınca tanık, sanığın açık kimliği ve şahsi durumu tesbit olunduktan sonra ve fakat iddianame okunmadan ve sanık sorguya çekilmeden önce duruşma salonundan dışarı çıkarılmalıdır.[54] Nitekim CMUK md. 62’ye göre de, sanık hazır ise, başkanın, tanığa, sanığı göstermesi gereklidir. Oysa AYUK md. 146, tanıkların, yoklamadan hemen sonra, yani sanığın kimliği tesbit edilmeden çıkarılması hükmünü sevketmiştir.[55]

Eğer sanık sorguya çekilmeyecekse, birden fazla tanığın olduğu durumlarda, ilk dinlenecek tanığın dışındaki tanıklar, salondan dışarı çıkarılmalıdır.[56] Tanıkların dinlenecekleri sırayı tesbit, başkanın sorumluluğundadır (CMUK md. 231, AYUK md. 144).[57]

Duruşmaya tanıkların yoklamasıyla başlanması, önemli bir kuraldır. Yoklama sayesinde, duruşma salonunda kimlerin tanık, kimlerin dinleyici olduğu anlaşılır. Duruşmadan önce “tanıkların dışarı çıkması” yolunda yapılan genel bir uyarıyla yetinildiği takdirde, bazı tanıkların bilinçli veya bilinçsiz olarak içeride kalmaları mümkündür. İçeride kalan tanık ise hem sanığın sorgusunu hem de diğer tanıkların söylediklerini dinleyecek, vereceği ifadeyi yeniden şekillendirebilecek, eğer yalan beyanda bulunmayı düşünüyorsa, bunu, tesbit edilemeyecek kadar tutarlı bir hâle getirebilecektir.

CMUK’nun 54. maddesine göre, her tanık ayrı ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir.[58] Aksi bir uygulama, tanıkların birbirlerinden etkilenmesine yol açacağından ve ifadelerini, zihinlerinde yeni baştan düzenlemelerine imkan sağlayacağından, maddi gerçeğe ulaşma amacına zarar verecektir.[59]

CMUK md. 266 uyarınca duruşma tutanağına “muhakeme usulünün esaslı merasimi”ne uyulduğunun yazılması zorunlu olduğu ve CMUK md. 54’teki kural, esaslı merasimden bulunduğu için, tanıkların ayrı ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanlarında olmaksızın dinlenip dinlenmediği, duruşma tutanağına yazılmalıdır. Yazılmadığı sürece, tanıkların Kanun’a uygun bir şekilde dinlendikleri kabul edilemez.[60] CMUK md. 267’ye göre, kanuni merasime uyulup uyulmadığının, duruşma tutanağından başka bir delille ispatı mümkün değildir.

AYUK md. 178 uyarınca da tanıkların sonradan dinlenecek tanıklar yanlarında olmaksızın dinlendiği duruşma tutanağında belirtilmelidir. AYUK md. 179’a göre de “Duruşmanın nasıl yapılacağı hakkındaki kurallara uyulup uyulmadığı ancak, tutanakla ispat olunabilir.[61]

Beyanını sunan tanık, kural olarak, duruşma salonundan ayrılamaz. Tanığın beyanda bulunduktan sonra duruşma salonundan ayrılması için CMUK md. 241 ve AYUK md. 151 uyarınca mahkeme başkanının izin vermesi gereklidir. Böylelikle tanıkların, beyanlarıyla birbirlerini telkin etmeleri önlenir[62], ancak gerektiği takdirde onlara yeni sorular sorulması veya birbirleriyle yüzleştirilmeleri için hazır tutulmaları sağlanır. Ayrıca, beyanını sunan tanık, izin verilmediği sürece dışarıya çıkamayacağı için, sırasını bekleyen diğer tanıklara duruşmada cereyan eden hususları, kendilerine sorulan soruları nakletmesi de mümkün olmayacaktır. Demek ki, mahkeme başkanı, tanığa ayrılma izni verirse, dışarıda bekleyen tanıklarla konuşmaması için gerekli önlemi almalıdır.

Mahkeme başkanı tanığa ayrılma izni vermeden önce, talepleri ile bağlı olmamak kaydıyla, hazır ise, sanığa ve Cumhuriyet Savcısına da sormak zorundadır (CMUK md. 241 ve AYUK md. 151). Sanığın müdafii varsa, ona da sorulması yerinde olur. Aynı şekilde müdahilin de görüşü alınmalıdır.[63]

Tanığın, kendinden önce dinlenmiş tanıkların önünde samimi konuşamayacağı kanaatini edinirse, mahkeme başkanı, diğer tanıkları da geçici olarak salondan çıkartabilir.[64] Benzer şekilde, tanıkların dinlenmesi tamamlandıktan sonra yeni soruların sorulması ihtiyacı doğarsa ve bu sorular, verilecek cevapların birbiriyle karşılaştırılmasını gerektiren türden sorular olursa, bir tanığın cevabının diğeri tarafından duyulmaması, böylece, yapılacak karşılaştırmanın bir anlam ifade etmesi için, tanıklar tekrar dışarı çıkarılmalı ve usulünce, birer birer içeri alınmalıdırlar.[65]

Tanığa, CMUK md. 61 uyarınca[66] adı, soyadı[67], yaşı, işi, ve ikametgâhı sorulmalı ve böylelikle kimliği tesbit edilmelidir.[68] Bu soruların sorulmaması, tanığın beyanının hükme etkili olması durumunda bozma sebebi kabul edilmelidir.[69] Yabancı tanıklara tâbiyetleri de sorulmalıdır[70]. Ayrıca bu aşamada, gerekirse tercüman temin edilmesi için tanığın hangi dili konuşup anlayabildiği de belirlenmelidir. Tanığın Türkçe konuşamadığı önceden biliniyorsa, işin uzamasına engel olmak için duruşmadan önce tercüman sağlanmalıdır.

CMUK md. 61’e göre, gerektiği takdirde yetkili makam tarafından tanığa, tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceğini anlamaya ve özellikle sanık veya mağdur ile ilişkilerini ortaya çıkarmaya yönelik soruların yöneltilmesi, böylelikle kimliğinin ötesinde, “kim olduğu”nun lâyıkıyla tesbiti mümkündür. Böylece bir yandan beyanın temsil niteliği daha doğru bir şekilde değerlendirilebilecek, diğer yandan da tanığın çekinme hakkı olup olmadığı anlaşılabilecektir.

Kim olduğu tesbit edildikten sonra, hakim, tanığa davayı anlatacak ve hazır ise, sanığı, tanığa gösterilecektir (CMUK md. 62). Eğer sanık hazır değil ise, sanığın kim olduğu tanığa bildirilmelidir.[71] Dava anlatılırken tanığa hiç bir telkinde bulunmamaya azami dikkat edilmelidir[72]. Bu arada, CMUK’nun 55. maddesi uyarınca yetkili makam gerekli görürse tanığa ifasına davet olunduğu görevin önemini de uygun bir dille anlatacaktır. Yetkili makamın tanığa, davayı ve görevinin önemini onun anlayabileceği sadelikte anlatması çok önemlidir. Böylelikle tanık yaptığı görevin önemini kavrayacak, hangi konuda bildiklerini anlatacağını daha iyi anlayacak ve sorulan sorulara daha bilinçli cevaplar verebilecektir.

CMUK bazı kişilere tanıklıktan çekinme hakkı vermiştir.[73] CMUK md. 47’nin açık hükmü gereği, tanık dinleyen makam çekinme hakkını tanığa bildirmek zorundadır. CMUK, bu bildirimin tanıklıktan önce yapılacağını söylemekle yetinmiş, ancak kesin zamanını açıklamamıştır. Tanığın çekinme hakkı var ise, bu hakkını kullanıp kullanmayacağı, tanığa davanın konusu anlatıldıktan sonra sorulmalıdır. Çünkü tanık, ancak bundan sonra çekinip çekinmeyeceğini doğru değerlendirebilir.

Tanığın çekinme hakkı ya da zorunluluğu[74] yoksa ya da hakkı olmasına rağmen kullanmıyorsa artık bildiklerini söylemeğe davet edilecektir. Ancak bundan önce tanığa yemin teklif edilmesi gereklidir.

Tanıklıktan çekinme hakkı olup da bu hakkını kullanmayanlara, CMUK’nun 53. maddesi, yeminden çekinebilme imkânını tanımıştır. Tanığı dinleyecek makam, çekinme hakkı olduğu hâlde çekinmeyen tanığa, yemin teklif edip etmemeyi takdir eder. Yemin teklif etmeye karar verdiyse, yeminden çekinme hakkı olduğu, tanığa hatırlatılır.[75]

Tanığın yeminden çekinme hakkı yoksa veya bu hakkını kullanmıyorsa, mahkeme başkanı tarafından ona yemin verdirilir.[76] Mahkeme başkanı, eğer daha önce davanın konusunu anlatmadıysa, tanığa, ifasına davet olunduğu görevin önemini, onun anlayabileceği bir şekilde, yeminden önce anlatabilir (CMUK md. 55). CMUK md. 56’ya göre tanıklar ayrı ayrı yemin edeceklerdir. Zaten tanığın, kendinden önceki tanıklar dinlenirken orada bulunması yasak olduğu için, yeminlerin de ayrı ayrı yerine getirilmesi zorunlu bir sonuçtur. Kanun maddesiyle asıl amaçlanan sanırız, tanıkların hep bir ağızdan yemin etmesinin yasak olduğunu vurgulamaktır. Tanığa yemin verdirildiği veya verdirilmediyse bunun nedeni mutlaka tutanağa yazılmalıdır.[77]

Yeminle ilgili işlemlerin bitiminden sonra tanık, tanıklık edeceği olgulara ilişkin bildiklerini söylemeğe davet olunur. Tanık, bildiklerini anlatırken sözü kesilmez (CMUK md. 62/1). Bunun nedeni, tanığın etki altında kalmadan, rahat bir şekilde beyanda bulunmasını temindir.[78]

Tanığın beyanda bulunmasının ardından, ona sorular sorulabilir (CMUK md. 62/2). Böylece beyanı daha iyi değerlendirilebilir ve uyuşmazlık konusu olayla ilgili başka bildikleri varsa, bunlar da ortaya çıkartılabilir.[79]

Her ne kadar CMUK md. 266’ya göre, sulh ceza mahkemeleri dışında, duruşma tutanağında tanıkların beyanlarının yazılması kural olarak zorunlu değilse de[80], istinabe edilen mahkeme, istinabe yönteminin zorunlu bir gereği olduğu için, elbette, tanığın beyanını olabildiğince ağzından çıktığı gibi, değiştirmeksizin, tutanağa geçirmelidir.[81] Nitekim CMUK’nun sözünü ettiğimiz maddesinin 4. fıkrası uyarınca, “...bir tanıklık ve beyanı tamamiyle yazmak iktiza ederse reis öylece yazılmasını ve okunmasını emreder.”

Bu noktada, AYUK md. 178 incelenmelidir. 178. maddeye göre duruşma tutanağı, “....bunların (tanıkların) evvelce bir hakim tarafından alınmış ifadeleri yoksa ağızlarından çıktığı gibi davayı aydınlatmaya yarıyan sözlerini ve eğer hakim tarafından alınmış ifadeleri olup da duruşmadaki sözleri evvelkini tekrardan ibaret ise bu durumun kaydı ile yetinilerek ancak sonraki sözleri öncekinden farklı olduğunda, bunların neler olduğunu ve birbiri ile nasıl uzlaştırıldığını ve eğer uzlaştırılamamış ise bu hususu....açıkça gösterir.” Demek ki istinabe olunan mahkeme askeri bir mahkeme ise ve talimat yazısının ekinde tanığın önceki bir beyanı mevcut olup da, bu beyanı bir hakim tarafından alınmışsa, duruşmadaki beyanı ile önceki beyanının birbirinin aynı olması halinde, bu durumun kaydı ile yetinebilecektir. Buna karşın, askeri mahkeme tarafından istinabe olunsa bile bir adliye mahkemesi, AYUK’nu değil, CMUK’nu uygulayacağı için, böyle bir durumda dahi tanığın beyanını olduğu gibi tutanağa geçirmelidir.

CMUK md. 243 uyarınca “Tanığın daha evvelce tanıklığını ihtiva eden tutanakların ve yazılı beyanlarının okunması şifahi tanıklık yerine geçemez.” AYUK md. 153’de de bu hüküm tekrarlanmaktadır. Ancak CMUK md. 246 uyarınca, tanığın önceki beyanının duruşmada okunması iki halde mümkündür. Benzer bir düzenleme, AYUK md. 155’de de vardır.

Birinci hal, tanığın hafızasının tazelenmesidir. Eğer tanık, bir vakıayı hatırlayamadığını söylerse, önceki beyanını içeren tutanağın, hatırlayamadığı o vakıaya ilişkin kısmı okunur ve böylece, hatırlamasına yardım edilir[82] (CMUK md. 246/1).

İkinci hal, tanığın beyanları arasında çelişki bulunmasıdır. Tanığın önceki beyanı ile duruşmada sunduğu beyanı arasında çelişki varsa, bu çelişkinin duruşmayı kesmeksizin başka şekilde telifi veya giderilmesi mümkün olmadığı takdirde, önceki beyanı okunabilir. Bunun nedeni, çelişkinin nedenini araştırmak, mümkünse iki beyanı uzlaştırmak veya çelişkiyi gidermektir.[83] Böylece, eski beyanı okunduktan ve çelişkinin nedeni sorulduktan sonra tanık, bu çelişkiyi giderici bir açıklama yapabilecek, örneğin eski ve yeni beyanının çeşitli ögelerini içeren üçüncü bir beyanda bulunabilecek ya da eskisini veya yenisini tekrarlamak suretiyle, hangi beyanının gerçek olduğunu mahkemeye bildirebilecektir. Takdir, elbette, mahkemeye aittir.

Görüldüğü üzere, CMUK md. 246/1 uyarınca önceki beyanın okunması sadece hatırlanamayan bir vakıaya ilişkindir. Yani tutanağın tümünün okunması, söz konusu değildir. Esasen, önce tanık beyanda bulunmaya başlayacak, sadece hatırlayamadığı vakıalara ilişkin, son çare olarak eski beyanı okunabilecektir. Demek ki, duruşmada dinlenen bir tanığın “eski açıklamalarımı (örneğin hazırlık soruşturmasındaki) aynen tekrar ediyorum, okunsun” demesi, kesinlikle tanıklık yapmak değildir ve hukuka aykırıdır. Böyle bir uygulamada bulunan mahkeme, CMUK md. 243/2 ve CMUK md. 246/1 ile AYUK md. 153/2 ve AYUK md. 155’i ihlal eder.[84] Ayrıca, bu aşamada mahkemenin, tanığı dinlemeksizin önceki beyanı tutanaktan okutması halinde, önceki ve sonraki beyanlar arasında çelişki olup olmadığı da belirlenemeyeceği için, söz konusu uygulama, CMUK md. 246/2 hükmünü de uygulanamaz kılmaktadır. Sonuç itibariyle, böyle davranmakla, sözlülük, hatta yüze karşılık ilkelerini de ihlal eden bir mahkemenin, maddi gerçeğe ulaşma amacından ayrılmış olduğunu söyleyebiliriz.[85] Çünkü zaten sözü edilen ilkelerin bir istisnası olan istinabe yönteminin uygulanması sırasında, bir de istinabe edilen mahkeme bunları ihlal ederse, elde ettiği beyanların maddi gerçeğe ulaşılmasında bir fayda sağlaması nasıl beklenebilir?

CMUK md. 250 ve AYUK md. 159’a göre her tanığın beyanından sonra sanığa, buna karşı bir diyeceği olup olmadığı sorulacaktır.[86] İstinabe yönteminin uygulandığı hallerde, bu, elbette, sanığın veya müdafiinin hazır olması halinde uygulanabilir bir hükümdür.[87] Sorulmaması, savunma hakkının kısıtlanmasıdır.[88] İstinabe edilen mahkeme, duruşma tutanağına, sanık ve müdafiinin tanığın beyanıyla ilgili söylediklerini de aynen yazmalıdır. Nitekim AYUK md. 178’de bu husus, açıkça hükme bağlanmıştır. CMUK md. 266/2’nin duruşma tutanağının “dermeyan edilen iddiaların hülasalarını” ihtiva edeceğine dair hükmü de, bu yöndedir. Doktrinde haklı olarak savunulduğu üzere, sadece sanığa sorulmakla yetinilmemeli, hazır ise, Cumhuriyet Savcısı ile müdahile de söz verilmelidir.[89]

III. İSTİNABE EDİLEN MAHKEMECE TUTULAN TUTANAĞIN DURUŞMADA OKUNMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ

1.     TUTANAĞIN OKUNMASI

Her ne kadar CMUK md. 243/2 uyarınca “Tanığın daha evvelce tanıklığını ihtiva eden tutanakların ve yazılı beyanlarının okunması şifahi tanıklık yerine geçemez” ise de, CMUK, 244. maddesinde, “tanığın yazılı açıklamalarının okunmasıyla yetinilemeyeceği” kuralına bazı istisnalar getirmektedir. Bu istisnalardan konumuzla ilgili olanı, maddenin 2. fıkrasındaki “162 ve 216ncı maddelere göre dinlenen tanık ve bilirkişilere ait tutanağın okunmasıyla da yetinilebilir” hükmüdür.[90] AYUK md. 154’de de benzer bir düzenleme yer almaktadır. [91]

Tanığın, istinabe edilen mahkemece elde edilmiş beyanını içeren tutanak, davaya bakan mahkeme açısından “belge” delil aracıdır.[92]

Tutanak, duruşmada okunmadığı sürece delil olarak kullanılamaz. Çünkü CMUK md. 254 uyarınca mahkeme, irat ve ikame edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder. Öyleyse, hüküm verilirken kullanılacak ise, belgelerin ve bu arada istinabe edilen mahkemece tutulmuş tutanakların duruşmada okunması, zorunludur.

İstinabe edilen mahkeme, tutanağın kanuna uygun bir şekilde tutulup tutulmadığını incelemekle yükümlüdür. Çünkü, istinabe edilen mahkemenin yaptığı bir hukuka aykırı uygulama, neticede, istinabe eden mahkemenin vereceği hükmü etkileyebilecektir. Demek ki nihai sorumluluk, istinabe eden mahkemeye aittir. Nitekim CMUK md. 254/2 ve Anayasa md. 38 uyarınca, hukuka aykırı şekilde elde edilen delil araçları, hükme esas alınamaz.

Tutanağın okunmasından sonra sanığa bunlara bir diyeceği olup olmadığı mutlaka sorulmalıdır[93] (CMUK md. 250, AYUK md. 159).

CMUK md. 244/3’e göre tutanakların okunmasıyla yetinilebilmesi için mahkemenin bir karar vermesi gereklidir. Sözü geçen hüküm uyarınca, mahkeme, tutanağın okutturulmasını gerektiren nedenleri ve kişinin yeminle dinlenmiş olup olmadığı hususunu kararında belirtmelidir. Benzer bir düzenleme, AYUK md. 154’te de vardır.

Duruşma tutanağı “Duruşma esnasında okunulan evrak ve vesikaların neden ibaret olduğunu ve dermeyan edilen iddiaların hülâsalarını ve verilen kararlarla hüküm fıkrası”nı ihtiva edeceğine göre (CMUK md. 266/2), istinabe suretiyle elde edilen tanık beyanını içeren tutanağın okunduğu ve CMUK md. 250 hükmüne uyulduğu, duruşma tutanağına yazılacaktır.[94] AYUK da, 178. maddesinde benzer bir hükme yer vermiştir.

2.   TUTANAĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Tutanak, bir delil aracıdır. Bu itibarla, diğer delil araçları nasıl değerlendiriliyorsa, tanık beyanını içeren tutanak da, esas itibariyle o şekilde değerlendirilmelidir. Fakat söz konusu delil aracının bazı özelliklerine dikkat çekilmelidir.[95] Şöyle ki, bu tutanak, bir tanık beyanı içermektedir; yani kaynağı, kişidir. Ayrıca tanığın beyanı istinabe edilen mahkemece elde edilmiş ve tutanak da o mahkemece tutulmuştur. Başka bir ifadeyle, istinabe eden ve sonuçta, sübut konusunda karar verecek mahkeme tanığı dinlememiş, tutanağı tutmamıştır.

Tutanağın kaynağı kişi olduğuna göre, kişi kaynaklı diğer delil araçları gibi algılamada ve hatırlamada eksiklik ya da bozuklukluklara bağlı olarak, tutanaklar da gerçeği eksik ya da yanlış temsil edebilirler. Kişi kaynaklı bütün delil araçları açısından geçerli olan bu endişe, değerlendirmenin, algılayandan başka bir makamca, yani istinabe eden mahkemece yapılacak olması karşısında daha da önem kazanmaktadır. Çünkü deliller, hakimin "dünyayı algıladığı mercekler" olduğuna göre, istinabe eden mahkeme, dünyayı, istinabe edilen mahkeme aracılığıyla algılamaya çalışmaktadır. Bir diğer anlatımla, duruşmaya hakim olan temel ilkelerden uzaklaşıldığı oranda, maddi gerçeğin doğru tesbiti zorlaşacaktır. Bütün bunlara ilaveten, istinabe edilen mahkeme, muhakeme hukukunun kural ve ilkelerini ihlal etmiş, tanığın beyanının nasıl elde edileceğine dair kanun hükümlerine uymamış ve tanığın beyanını, zabıt katibine eksik veya yanlış yazdırmış ise, tutanağın temsil özelliği büyük ölçüde kaybolacak, hatta, mahkemeyi yanlış yöne sevkedebilecek tehlikeli bir unsur haline gelecektir.

İstinabe olunan mahkeme tarafından elde edilmiş beyanları içeren tutanaklar son soruşturmada değerlendirilirken, tanık tarafından söylenenlerin tutanakta yazılanlardan farklı olabileceği ve beyanın sunuluş tarzının, mimiklerin, tepkilerin vs. tutanaktan öğrenilemeyeceği de unutulmamalıdır. Özellikle istinabe suretiyle beyanları elde edilmiş tanıkların anlatımlarının birbiriyle çelişmesi halinde, bu açıklamalar yapılırken tanıkları görmemiş, gözlerinin içine bakmamış, seslerini dinlememiş bir hakimin, hangi tanığın doğruyu söylediğini tesbit edebilmesi, son derece zordur.[96]

SONUÇ YERİNE GENEL BİR DEĞERLENDİRME

Yukarıda, tanık beyanının istinabe yoluyla elde edilmesi, doktrin ve mahkeme kararları ışığında ayrıntılı bir şekilde incelenmeye çalışılmıştır. Konuyla ilgili değerlendirmelerimizi, her bir alt başlık altında yaptığımız için, burada, bunları tekrarlamak istemiyoruz; sonuç yerine, genel bir değerlendirmemizi dile getirmekle yetinmek arzusundayız:

İstinabe, duruşmanın temel ilkelerinden pek çoğuna istisna teşkil ettiği için, ancak mecbur kalındığında başvurulması gereken istisnai bir yöntemdir. Dolayısıyla, istinabe yoluna giden bir mahkeme, maddi gerçeği doğru bir şekilde tesbit ödevini yerine getirmesinin zorlaştığını bilmelidir. Bu itibarla, mecbur kaldığı için bir diğer mahkemeyi istinabe eden mahkeme, istinabe yazısını büyük bir özenle hazırlamalı, gereken bütün belgeleri, yazısına eklemeyi ihmal etmemelidir.

İstinabe edilen mahkeme de, istinabe suretiyle görevlendirildiği işi titizlikle yerine getirmez ise, kolaylık ve çabukluk sağlasın diye başvurulan bu yöntem, ceza muhakemesinin amaçlarına zarar vereceği gibi, istinabe edilen mahkemece işlemin tekrarlattırılması sonucunda, beklenen kolaylık ve çabukluğu da sağlayamayacaktır.

Sorun, askeri ceza hukuku ve askeri mahkemeler açısından ayrı bir öneme sahiptir. Şöyle ki, milli savunma, devletin varlığını koruması için zorunlu bir ihtiyaçtır. Buna bağlı olarak, milli savunmaya ve milli savunmanın asli unsuru olan orduya özgü bir askeri ceza hukuku, lüzumludur. Askeri mahkemeler, askeri ceza hukukunun uygulayıcısı olmaları nedeniyle, milli savunma açısından büyük önem arz etmektedir.[97] Ancak askeri mahkemelerin yargı çevreleri genellikle oldukça geniş olduğu için, bu mahkemeler, gerek sanıkların sorguya çekilmesinde gerek tanıkların dinlenmesinde başka askeri mahkemeleri ve adliye mahkemelerini sıklıkla istinabe etmektedir. İstinabe eden askeri mahkeme ve istinabe edilen mahkeme (askeri mahkeme ya da adliye mahkemesi) üzerlerine düşeni gereği gibi yerine getirmezler ise, neticede, istinabe eden askeri mahkeme doğru bir sonuca ulaşamayacak, bu nedenle işlemi tekrarlatmak zorunda kalacak, aksi takdirde, söz konusu işleme dayanarak hüküm verirse, verdiği hüküm, hukuka aykırı olduğu için bozulacaktır. Büyük ölçüde özensizlikten kaynaklanan bütün bu olumsuzluklar, sonuçta, milli savunmaya zarar verebilecektir.


KISALTMALAR

§                   :     paragraf

Ad. Bak.M.       :     Adalet Bakanlığı Mütalaası

Ad.Bak.T.         :     Adalet Bakanlığı Tamimi

AİHS                 :    Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AİHM                :    Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

As.Y.                 :   Askeri Yargıtay

ATMK               :    Alman Temyiz Mahkemesi Kararı

bkz.                   :    bakınız

CD.                   :    Ceza Dairesi

CGK.                :    Ceza Genel Kurulu

CMUK              :    Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu

çev.                   :    çeviren

D.                      :   Daire

DGMK              :    Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun

DK.                   :   Daireler Kurulu

dn.                    :    dipnot

E.                      :    Esas

İÜHFM             :    İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

K.                      :    Karar(ı)

md.                   :    madde

R.G.                  :    Resmi Gazete

s.                       :    sayfa

ss.                     :    sayfalar

StPO                 :    Strafprozeßordnung

TBBD               :    Türkiye Barolar Birliği Dergisi

vd.                     :    ve devamı

vs.                     :    ve saire

Y.                      :    Yargıtay

YKD                :   Yargıtay Kararları Dergisi

KAYNAKÇA

Alİcanoğlu, Mahmut : Tarihçeli İzahlı İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve Tatbikatı, İstanbul 1971.

canpolat, Şerafettin : Usul Hukukunda Tanık ve Psikolojisi, Adana 1974.

Centel, Nur : Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve      Yakalama, İstanbul 1992.

CENTEL, Nur, ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2003

Cİhan, Erol : “Ceza Muhakemesi Hukukunun Gayesi”, İÜHFM, cilt XXVIII, sayı 3-4, ss. 701-712.

Çağlayan, Muhtar : Gerekçeli Notlu ve İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, cilt 1, Ankara 1966.

Çağlayan, Muhtar : Gerekçeli Notlu ve İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, cilt 2, Ankara 1966.

DANDO, Shigemitsu : Japanese Criminal Procedure, çev. B.J. George, Jr., USA 1965.

Devellİoğlu, Ferit : Osmanlıca - Türkçe Ansiklopedik Lûgat, Ankara 1988.

DÖNMEZER, Sulhi : “Ceza Muhakemesi Kanunu 1999 Tasarısının Temel İlkeleri”, CMUK Sempozyumu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Karşısında 70. Yıldönümünde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Marmara Üniversitesi İnsan Hakları, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi, İstanbul 1999, ss. 3-7. ss. 18-28.

EREM, Faruk : Diyalektik Açısından Ceza Yargılaması Hukuku, Ankara 1986.

ERMAN, Sahir: Askeri Ceza Hukuku, Umumi Kısım ve Usul, İstanbul 1970

FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, Ankara                   1996. (Tanıklık)

FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara 2002. (Vicdani Kanaat)

İçel, Kayıhan, YENİSEY, Feridun : Karşılaştırmalı ve Uygu-lamalı Ceza Kanunları, İstanbul 1994.

KANTAR, Baha : Ceza Muhakemeleri Usulü, Birinci Kitap, Umumî Hükümler, Ankara 1957.

Kunter, Nurullah, YENİSEY, Feridun : Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, cilt 1, İstanbul 2002.  

Kunter, Nurullah, YENİSEY, Feridun : Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, cilt 2, İstanbul 2003.  

Onursal, Sami : Kamu Davasına Müdahale, İstanbul 1968.

Özgen, Eralp : Ceza Hukuku ve Ceza Muhakeme Hukuku Bilgisi, Eskişehir 1988.

ÖZTÜRK, Bahri, ERDEM, Mustafa R., ÖZBEK, Veli Özer : Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2000.  

PETERS, Karl : Strafprozeß, Heidelberg 1985.

RaŞİdt, Vasfi : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, İstanbul 1929.

Scwarz, Otto : Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, çev. Rifat Taşkın, Ankara 1939.

SOYASLAN, Doğan : Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku, Ankara 2000.

ŞAHİN, Cumhur: Ceza Muhakemesinde İspat (Delillerin Doğrudan Doğrudan Doğruyalığı İlkesi), Ankara 2001.  

Taner, Tahir : “Ceza Davalarının Uzaması Sebepleri, Alınması Gereken Tedbirler”, İÜHFM, cilt XII, sayı 1, ss. 969- 980. (Ceza Davalarının Uzaması)

Taner, Tahir : Ceza Muhakemeleri Usulü, İstanbul 1955. (Ceza Muhakemesi) 

TOROSLU, Nevzat : Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 1998.

TURAN, Ahmet Uğur : Ceza Yargılaması Hukuku Bilgisi, Ankara 1994.

YAŞAR, Osman: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, cilt 1, Ankara 1998

Yenİsey, Feridun : "İspat Hukuku ve 'Fair Trial' İlkesi", Dürüst Yargılanma Hakkı (Fair Trial), İstanbul 1997, ss. 59-120.

YURTCAN, Erdener : Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul 1998. (Ceza Yargılaması)

Yurtcan, Erdener :    Ceza Muhakemeleri Usulü     Kanunu Şerhi ve İlgili Mevzuat, cilt 1, İstanbul 1988. (Şerh) 



* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Ankara Barosu Avukatı.

[1] “Adil yargılanma” 4709 sayılı Kanun’la Anayasa md. 36’ya girinceye değin, AİHS'nin İngilizce metnindeki "fair trial" tamlamasını, “dürüst muhakeme” şeklinde tercüme ediyorduk. Böylece hem "adalete yalnız adlî yolla ve hileye başvurulmaksızın ulaşılması gerekliliği”ni hem de "yalnız yargılamayı yapan yargılama makamının değil, iddia makamının da dürüst olması gerektiği"ni vurgulamış oluyorduk. Bu konuda bkz. Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 69 dn. 197. Bir yargılamanın, adil olmasına rağmen, dürüst olmayabileceği, bu nedenle “dürüst yargılanma” denilmesi gerektiği konusunda bkz. Dönmezer, s. 19. Bundan böyle, içeriğini “dürüst muhakeme” olarak anlamak kaydıyla, Anayasa’daki terminolojiye sadık kalarak, “adil yargılanma” diyeceğiz.

[2] Kunter-Yenisey, cilt 1, ss. 22-25; Özgen, ss. 109-113; Toroslu, s. 6; Yenisey, s. 59; Cihan, s. 702; Dando, ss. 27-29; Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 69.

[3] Maddi gerçek-mutlak gerçek ayrımı için bkz. Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 71 vd.

[4] Bu konuda bkz. Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, ss. 103-109.

[5] Kunter-Yenisey, cilt 2, ss. 950-951. Centel-Zafer, duruşmayı hakim olan ilkeleri, duruşmanın yoğunluğu, doğrudan doğruyalık, sözlülük, muhakeme ekonomisi ve makul sürede yargılama, mahkemenin maddi gerçeği araştırması ve duruşmanın kamuya açıklığı olarak sıralamaktadır (Centel-Zafer, ss. 441-451). Ayrıca bkz. Soyaslan, ss. 284-288.

[6] Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, ss. 165; Şahin, s. 42 vd.

[7] Feyzioğlu, Tanıklık, 28.

[8] Bu konuda bkz. Feyzioğlu, Tanıklık, s. 29.

[9] Anayasa’nın 12/2. maddesinde yer alan “Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder” hükmü de, vardığımız bu sonucu desteklemektedir. Bu konuda bkz. Feyzioğlu, Tanıklık, ss. 29-30.

[10] Kunter-Yenisey, cilt 1, s. 325; Centel-Zafer, s. 343; Öztürk-Erdem-Özbek, s.221; Devellioğlu, s. 552;

[11] Öztürk-Erdem-Özbek, s. 221.

[12] Sözlülük ilkesi uyarınca son soruşturmada işlemler, istisnaları bulunmakla birlikte, kural olarak yazılı değil, sözlüdür. Belgeler dahi duruşmada okunur. Tanık beyanı, kişi kaynaklı bir delil aracı olduğundan, tanığın, beyanını sunarkenki hal ve tavırlarının gözlemlenmesi son derece önemlidir. Fakat söz konusu gözlem, beyanın sözlü sunulması halinde bir anlam ifade eder. Tanık, beyanını, yazdığı bir kağıttan okursa bile, hal ve tavırlarına bakılarak bir değerlendirme yapılamaz. İstinabe suretiyle elde edilen beyanların duruşmada okunmasıyla, sözlülük ilkesine, yalnızca şeklen uyulmaktadır. Bu durumda değerlendirilen delil aracı, beyan değil, tutanaktır ve tanık, beyanını sunarken dinlenmediği, sadece, tutanağa geçirilmiş beyanı algılamaya sunulduğu için sözlülük ilkesine maddi anlamda uyulmamaktadır. Tutanağın, duruşmada okunmasıyla, sözlülülük ilkesine uyulduğu görüşü için bkz. Şahin, s. 45.

[13] Yüzekarşılık ilkesi, duruşmada tarafların hazır bulunmasını gerektirir. İşlemler, tarafların yüzüne karşı yapılır. Böylece, çelişme yöntemi hayata geçirilir. Bu şekilde taraflara, maddi gerçeğe ulaşmaya katkıda bulunma ve hakimi ikna etme ya da karşı tarafın ikna etmesini önleme imkanı tanınmış olur (Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, ss. 173-175 ).CMUK md. 216 uyarınca bir tanığın beyanının istinabe suretiyle elde edilmesi durumunda, CMUK md. 217/2’ye göre, tutuklu sanık, sadece tutuklu bulunduğu mahaldeki mahkeme binası içerisinde yapılacak bu tür işlerde hazır bulunmayı isteyebilir. Tutukluya, hazır bulunmayı talep etme hakkını tanımayan bu hüküm, yüze karşılık ilkesini ve dolayısıyla savunma hakkını ihlâl etmektedir.

[14] Duruşma işlemleri ile bunları icra edecek kişiler ve icra edilecekleri yer ve zamanlar arasında bağlılık olmasına, “bağlılık” ilkesi denilir. Buna göre, duruşma işlemleri, önceden ilan edilen zaman ve yerde, kural olarak aynı kişiler tarafından icra edilir (Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, ss. 169-173). İstinabe suretiyle yapılan işlemler, davaya bakan mahkeme ve bu mahkemenin yanındaki savcıdan başka bir savcının katılımıyla yapıldığı için, bağlılık ilkesine istisna teşkil etmektedir.

[15] Hakimin delil araçlarıyla doğrudan doğruya temasa geçmesine, onların içeriklerini, herhangi bir aracı olmaksızın öğrenmesine, doğrudan doğruyalık denir (Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 175 ). İstinabe, bu ilkeye açık bir istisnadır. Doğrudan doğruyalık ilkesinin şekli ve maddi anlamları ve bu ilkenin diğer ilkelerle ilişkisi için bkz. Şahin, ss. 26-38,42-53.

[16]"Sağlıklı bir vicdani kanı yargısının oluşabilmesi için, duruşmanın temel ilkeleri doğrultusunda, kanıt kaynaklarıyla yüzyüzelik ve doğrudanlık kuralları uyarınca ilişki kurulmak, sözlülük kuralı gereğince de tanıklar duruşma yapan yargıçlarca bizzat dinlenmek, duruşmada edinilen izlenimlere göre hüküm kurulmak zorunludur. Eğer dolaylı kanıt niteliğinde bulunan ve yalnızca tanık anlatımlarını yansıtan tutanaklarla yetinilirse, kanıtlarla doğrudan ilişki kurmayan ve sözlü olarak onları dinlemeyen yargıcın vicdani kanısına göre hüküm kurulmuş olacaktır ve bu da hukuken yeterli olmayacaktır. CYY.nın 242-244 ve 254. maddelerinin özleri bu yöndedir" (Y.4.CD., 25.1.1996, 1995-8314/1996-576, YKD, cilt 22, sayı 9, Eylül 1996, s. 1497).

[17] “Madde yönünden yetki bakımından fark olamıyacağına dair kanunda kayıt olmaması, bir ağır ceza mahkemesinin kendi çevresindeki asliye mahkemesine istinabe talimatı göndermesini haklı göstermez, zira kanunda böyle bir kaydın bulunmamasının sebebi, bunun caiz olduğunu göstermek değil, istisnai bir hüküm söz konusu olduğundan, caiz olmadığını göstermek için böyle bir kayda lüzum duymamaktır...” (Kunter-Yenisey, cilt 1, s. 326 dn. 47). Buna karşın Adalet Bakanlığı aksi bir mütalaasında “...muhakkak vazife itibariyle aynı olan mahkemelere istinabe yapılmasına da fiilen imkân olmamasına binaen asliye, ağır ceza mahkemelerinin ve sorgu hakimlerinden yazılan talimatnamelerin .....müstakil sulh hakimliğince yerine getirilmesinde kanunî bir mahzur görülmemiştir ve tatbikat da bu merkezdedir” görüşünü ileri sürmüştür (Ad.Bak.M., 30. 9.1953, 30570, Çağlayan, cilt 2, s. 250).

[18] 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun uygulanması durumunda, adı geçen Kanun’un 18/i. maddesi uyarınca “353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 126 ncı maddesindeki koşullar bulunmasa dahi tanık ve bilirkişiler naip hakim veya istinabe suretiyle dinlenebilir.”

[19] CMUK, 162. maddesinde “Bir tanık veya bilirkişinin duruşma sırasında hazır bulunamayacağı umulur veya meskeninin uzaklığı sebebiyle bulunması güç görülürse, bu tanık veya bilirkişinin dinlenmesinde dahi”, “sanık, mağdur ve müdafileri”nin hazır bulunabileceğini öngörmüş ve 244. maddesinde, sözü geçen şahısların tanığın dinlenmesine katılmalarına imkân sağlanmış olmak kaydıyla, elde edilen beyanların duruşmada okunmasıyla yetinilebileceğini hükme bağlamıştır. “Duruşma sırasında hazır bulunamayacağı umulur”sa ibaresinden, hükmün paraleli olan CMUK md. 216’da öngörülen hastalık, sakatlık gibi kaldırılması imkân dahilinde bulunmayan veya ne zaman kalkacağı belli olmayan engeller anlaşılmalıdır.

[20]“Şahitlerin istinabe suretiyle dinlenmelerine mahkeme heyeti yerine reis tarafından karar verilmesi bozmayı muciptir” (Y.1.CD., 21.4.1953, 1666/1423, Çağlayan, cilt 2, s. 245).

[21] Aynı kanı için bkz. Şahin, s. 255.

[22] 16 Ekim 1968 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren, Ceza İşlerinde Karşılıklı Adlî Yardım Avrupa Sözleşmesi (Avrupa Sözleşmesi)’nin “İstinabe” başlıklı İkinci Bölümünde yer alan 3. maddesi uyarınca “yardım istenen taraf”, “yardım isteyen taraf”ın istinabe taleplerini, kendi mevzuatında öngörülen şekillere uygun olarak, yerine getirmek zorundadır. Yardım isteyen taraf, tanıkların beyanlarının yeminli elde edilmesini isterse, bu hususu açıkça talep edecek ve yardım istenen taraf, kendi mevzuatında buna engel bir hüküm yoksa, söz konusu tanıklara yemin ettirecektir. Avrupa Sözleşmesinin 4. maddesi ise, açıkça talep edildiği takdirde, yardım istenen tarafın, istinabenin yerine getirilme tarihini ve yerini yardım isteyen tarafa bildireceğini öngörmektedir. İstinabe ile ilgili memur ve kişiler, yardım istenen tarafın rıza göstermesi şartıyla, yerine getirme sırasında hazır bulunabilirler.

[23] “Anlatılan olayın sadece inzibat nöbetçisi Sabri Şahin’in beyanlarına dayanması ve başkaca olay şahidi tesbit edilemediğinden, bu şahidin mutlaka duruşmada dinlenilmesi gerekmekte iken; adresinin bilinmediğinden bahisle hazırlık ifadesinin okunmasıyla yetinilmesi kanuna aykırı bulunmaktadır. Bu kanuna aykırılık mahkumiyet hükmünün usule aykırılıktan bozulmasını gerektirmiştir” (As.Y.1.D., 26.9.2001, E. 2001/745, K. 2001/768).

“…dâvada hâdisenin yegane şahidi celp ve istima olunmadan diğer bir dâva dosyasındaki şahadetin okunmasiyle iktifa edilerek karar tesisi yolsuzdur” (Y.2.CD.,8.3.1951,2360/2418, Erem, s. 401).

“Olayın tek şahidi G. ...’nin duruşma sırasında dinlenmesi zorunluluğu C.M.U.K.nun 243 üncü maddesi icabından olup maddenin 2 inci fıkrası tek şahidin daha evvelce şahadetini ihtiva eden zabıt varakalariyle yazılı beyanlarının okunmasının şifahi şahadet yerine geçemiyeceği âmir hükmünü taşımakta bulunmuş olmasına rağmen aranıp bulunmayan adı geçen şahidin hazırlıkda zabıtaca alınan yeminsiz ifadesinin okunmasiyle yetinilerek mahkûmiyet hükmü kurulması yolsuzdur” (Y.2.CD., 1.10.1968, 7655/7434, Alicanoğlu, s. 365).

“Olayın delili bir şahide inhisar ediyorsa, şahidin mutlaka duruşmaya celp edilerek bizzat dinlenilmesi gerekir” (Y.CGK., 23.10.1963, 1-39/39, Alicanoğlu, s. 365).

“Mahkeme, kararını, sanıklardan birinin babasının hazırlıktaki anlatımına dayandırdığına göre bu tek tanığın CMUK.nun 243. maddesi gereğince duruşma sırasında dinlenmesi zorunludur” (Y.1.CD., 3.12.1975, 3041/3848, YKD, cilt 2, Mart 1976, sayı 3, s.391).

“Hadisenin yegâne şahidi olan Nail’in adresi etraflı surette tahkik edilmeksizin bulunmadığından bahsile istima olmaması ve usulün 243 üncü maddesi hükmünün gözetilmemesi yolsuzdur” (Y.2.CD:, 24.12.1953, 16071/15946, Canpolat, s. 69).

[24]Kunter-Yenisey, “243. madde, ondan sonrakiler gibi duruşmanın sözlülük ve vasıtasızlık özelliklerini dile getirir. Bu sebeple bu maddeyi, bir olayın tek delilinin bir tek tanığın beyanı olması haline münhasır şekilde anlamamalıdır. Tanık tek de olsa, meselâ ölmüşse eski ifadesi 224. (244.) maddeye göre okunabilmelidir” görüşünü ileri sürmektedir (Kunter-Yenisey, cilt 2, s. 969 dn. 54). Aynı kanı için bkz. Canpolat, ss. 66-67). Yurtcan da CMUK md. 243’ün, md. 244’ün bir istisnası olduğu görüşündedir (Yurtcan, Ceza Yargılaması, s. 302). Gerçekten, bize göre de, kaldırılması mümkün olmayan bir engel bulunması durumunda, olayın tek tanığının beyan veya ifadesini içeren tutanakların okunabilmesi gereklidir. Aynı yönde: “Usulün 244 üncü maddesinde yazılı yegâne şahidin ölümü veya akıl hastalığına uğraması veyahut meskeninin bulunamaması halinde 244 üncü maddeye tevfikan eski beyanı okunabilir” (Y.4.CD.,12.6.1959, Canpolat, s. 70).

Fakat engelin kaldırılması mümkün ise, CMUK md. 243’ün ihlâl edilmemesi için, her türlü imkân zorlanarak söz konusu tanık mutlaka dinlenmelidir. Aynı yönde: “Olayın tek görgü tanığı olan Tahir’in adresi, yakınlarından ve pasaportu veren makamdan araştırılarak bildirilecek adresinden talimatla veya izinli olarak yurda dönüşünde huzuren dinlenmesinden sonra hüküm kurulması gerekirken CMUK.nun 243. maddesine muhalefet edilerek adı geçen dinlenmeden mahkumiyet hükmü tesisi, bozmayı gerektirmiştir” (Y. 2.CD., 14.4.1987, 3706/3806, Yaşar, s. 948). Aynı yönde: “Olayın tek delili tanık Hamide.....ın bilgisinden ibaret olmasına ve mahkumiyet hükmü de bu tanığın hazırlıktaki beyanına dayandırılmış bulunmasına göre, adı geçen tanığın adresi esaslı bir şekilde tahkik ve tesbit edilerek CMUK.nun 243. maddesi gereğince dinlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken işin sürüncemede kalmaması nedenine dayanılarak tanığın hazırlıktaki ifadesinin okunması ile yetinilip yazılı şekilde hükme varılması, Yasaya aykırı, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden” (Y.5.CD., 20.3.1997, 765/1065, Yaşar, s. 949). Aynı yönde: “Dosyaya göre olayın tek şahidi Mehmet....., yalnız hazırlık soruşturması sırasında poliste ifade vermiş, duruşmada bir daha dinlenilmeksizin hüküm verilmiştir.....dosyada talimatı, arama müzekkeresi ve ikamet adresinin tesbit edilememiş olduğunu bildiren cevaplar bulunamadığına göre, Usulün sözü edilen 244. maddesindeki şartlar tahakkuk etmemiş olduğundan, şahit Mehmet....ın hazırlıktaki ifadesinin okunması ile yetinilemez” (Y.CGK., 10.2.1969, 4-357/60, Yaşar, ss. 952-953).

Dolayısıyla, yukarıdaki dipnotta anılan kararların, somut olaylarda tanıkların duruşmada dinlenmesi mutlak surette mümkün değilse, eleştiriye açık olduğu belirtilmelidir. Ancak tanığın daha önceki ifadeleri arasında çelişkiler varsa, sırf bu tutanaklar değerlendirilerek çelişkinin giderilmesi, bizce çok zordur. Başka bir anlatımla, böyle bir halde, hangi tutanağın diğerine nazaran üstün tutulduğunun tatmin edici şekilde gerekçelendirilmesi kolay değildir. Aynı yönde: “Olayın tek görgü tanığı olduğu anlaşılan Musa’nın hazırlık soruşturması sırasında aynı gün jandarmada ve C. Savcılığında vermiş olduğu iki ifadesi arasındaki aykırılıklar da dikkate alınarak mahkemede yeminli olarak dinlenmesi gerekirken, dinlenilmemek suretiyle CMUK.nun 243. maddesi hükmüne muhalefet edilmesi, bozmayı gerektirmiştir” (Y.2.CD., 21.10.1986, 7415/7204, Yaşar, s. 948).

[25] “Davanın önemi gözönüne alınarak tanıkların istinabe yoluyla değil bizzat dinlenmesi ve mübayin ifadelerin huzurda yüzleştirilerek telifi gerekiyorsa bu yolda hareket icap eder” (Y.CGK., 1967, 1-25/61, Canpolat, s. 31).

[26] “Talimatlar yazılırken dosya iyice tetkik olunarak sorulacak husumet açık ve noksansız olarak yazılmakla beraber icab ediyorsa ifade zabtı vesair evrak suretleri de talimatnameye raptedilmelidir. İstinabe olunan Hakim ve Mahkemelerce de talimat muktezası tamamen yapılmalı ve lüzum görülen cihetler istizah edilerek ortada müphem hiçbir nokta bırakılmamalıdır...” (Ad.Bak.T.,9.8.1940, 27/139, Alicanoğlu, s. 335).

[27] “...talimatnamelerde yapılacak Adlî işlerin ve alâkalılara sorulacak hususların maddeler halinde ve açık olarak gösterilmesine dikkat olunması tamimen tebliğ ... olunur” (Ad.Bak.T., 10.2.1942,3, Çağlayan, cilt 2, s. 249). “İstinabe yoluyla dinlenmelerine lüzum görülen kimseler hakkında yazılan talimatnamelerde istizah edilecek hususların birer birer tasrih edilmesi lâzım iken, bazı mahallerde bu lüzuma riayet edilmemesi ve icabeden ifade zabtı ve sair evrak suretlerinin talimatnameye raptedilmemesi ve istinabe olunan bazı hakim ve mahkemelerce de ifadelerin kezalik noksan zabtedilmesi ve istizahı icabeden noktaların sorulmaması yüzünden bu eksiklerin ikmali için ikinci ve müteakip talimatlar yazılmak suretiyle tahkikat ve duruşmaların uzamasına sebebiyet verilmekte olduğu câri muhabereden anlaşılmıştır. Böyle bir mahzura mahal verilmemek üzere, talimatnameler yazılırken dosya eyice tetkik olunarak, sorulacak hususat açık ve noksansız olarak gösterilmekle beraber, icabediyorsa ifade zabtı ve sair evrak suretleri de talimatnameye raptedilmelidir...” (Ad.Bak.T., 9.8.1940, 27/139, Çağlayan, cilt 2, s. 249).

[28] Taraflar tanığın dinlenmesinde hazır bulunmak istemeseler bile, sorulmasını istedikleri hususları mahkemeye yazılı olarak sunabilmelerine imkan tanınmasında herhangi bir sakınca yoktur.

[29] “İncelenen dosyaya göre....tanıklar(ın).... aradan geçen zaman nedeniyle olayı hatırlayamadıkları, bu konuda hazırlıkta verdikleri ifadelerinin doğru olduğunu beyanla yetindikleri, ancak talimata eklenmediğinden önceki beyanları okunup olay hatırlatılarak bildiklerinin sorulmadığı, bu eksiklik talimat tutanağına yazıldığı halde, giderilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulduğu görülmüştür. Açıklanan bu husus, yukarıda anılan yasa hükmüne (CMUK md. 246) aykırı olup kesin bozma sebebidir” (Y.CGK., 24.10.1988, 4-257/380, Yaşar, ss. 958-959). Aynı yönde bkz. Y. 5.CD., 21.3.1990, 6184/1558 (Yaşar, s. 832). Aynı yönde: Y.5.CD., 17.10.1975, 2359/2647, Yaşar, s. 962)

[30] “Tanık olarak dinlenmelerine karar verilen tutanak imzalayıcıları Adnan ile Nurettin’in 19.8.1981 günlü oturumda olayı hatırlayamadıklarını beyanla, imzalarını içeren tutanakların doğru olduğunu bildirmelerine karşın dava dosyasının Adli Tıp Kurumunda bulunması nedeniyle bu tutanakların okunamadığı anlaşılmaktadır. CMUK.nun 54, 62, 216 ve 244. maddelerinde tanıkların ne şekilde dinleneceği gösterilmiş, keza aynı Yasanın 246. maddesinde tanığa olayı hatırlayamaması halinde önceki anlatımını içeren tutanağın o vakıaya ilişkin kısmı okunarak olayı hatırlamasına yardım edileceği açıklanmış bulunmaktadır. Bu durum karşısında, olayı hatırlayamadıklarını söyleyen tanıklara imzalarını içeren tutanaklar okunup sanığın suçunun oluşum ve niteliğini saptayan olgulara ilişkin bölümleri hatırlatılmadan tutanakların doğruluğuna dair soyut beyanlarıyla yetinilmesi, bozmayı gerektirmiştir” (Y.5.CD., 6.6.1984, 1793/2578, Yaşar, s. 830).

[31] “Dairece; .... hazırlık ifadesini tekrar eden tanıkların talimat ekine kıt’a komutanı tarafından alınan ifadesinin mi yoksa Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinin mi konmuş olduğunun talimattan ve istinabe duruşma tutanağından anlaşılamadığı dolayısıyla tanıkların beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmediği, bu usule aykırılığın bozma sebebi sayılacağı sonucuna varılmıştır.....Dairece, talimata hangi hazırlık ifadesinin eklenmiş olduğunun belli olmamasının bozma sebebi sayılmasında isabetsizlik görülmemiştir...” (As.Y.DK.,13.12.2001, E.2001/114, K. 2001/116)

“….Tanıklardan….ın hem 3.11.1998 hem de 4.11.1998 tarihlerinde meydana gelen olaylar hakkında hazırlıkta ayrı ayrı ifadelerinin tesbit olunmasına karşılık, yazılan talimata bu ifadelerinin ikisinin de eklenip eklenmediği ve dolayısıyla istinabe mahkemesince okunan ifadelerinin hangileri olduğu hususu da anlaşılamamaktadır” (As.Y.1.D., 12.1.2000, E. 2000/19, K. 2000/15).

[32] Bu hüküm, sanığın savunma hakkını kısıtladığı için eleştiriye açıktır. StPO § 224’e göre ise (İçel-Yenisey, s. 1308) “Serbest olmayan ceza davalısı sanığın müdafii varsa, ceza davalısı sanığın sadece işlem yapılması için tutuklu bulunduğu yer mahkemesi içinde tayin edilmiş olan günlerde hazır bulunmayı talep etme yetkisi vardır.” Bizde de mahkemenin tutuklu sanığın mahkeme binası dışında yapılacak bu tür işlerde hazır bulundurulmasına karar vermesi, elbette mümkündür.

, Zana/Türkiye, 25.11.1997, para. 66-73, http://www.echr.coe.int/). Kararda açıklanan gerekçelere benzer gerekçelerle, CMUK md. 217/3’ün, AİHS md. 6/3-d’ye aykırı olduğunu düşünüyoruz. Ancak sanığın müdafiinin duruşmalara katılmış olması, CMUK md. 226/4’e dayanılarak yapılan uygulamaları Sözleşme’ye uygun kılmazken (Zana/Türkiye, para. 67), CMUK md. 217 uyarınca müdafie de bildirim yapılarak, ona, tanığın dinlenmesine katılma imkanı tanınması halinde Sözleşmeye uygun davranılmış olacağı görüşündeyiz. Bu görüşümüzü, Zana/Türkiye kararının 71. paragrafı da destekler niteliktedir. Şöyle ki, bu paragrafta AİHM, sanığın CMUK md. 226/4 uyarınca yargılandığı mahkemenin huzuruna getirilmemiş olması sonucunda, tanıklara soru soramadığını ve bunun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini de ifade etmiştir.

[34]“C.M.U.K. hükümlerine göre, duruşmalarda şahitlerin tarafların huzurunda alenen dinlenmesi lâzımdır. Ancak, hastalık ve meskenlerinin uzaklığı gibi sebeplerle kanun, istisnaen şahitlerin istinabe yoluyla istimalarını kabul etmiştir. Binaenaleyh, şahitlerin istiması sırasında duruşmada bulunmak hakkını aslen haiz bulunan maznun, dâvacı ve müdahillerin, bir şahidin istinabe yoluyla istimaı sırasında dahi mahkemede hazır bulunabilecekleri aşikârdır” (Ad.Bak.M., 2.2.1940, 14, Çağlayan, cilt 2, s. 253). Nitekim CMUK md. 162’de “mağdur” olarak ifade edilen suçtan zarar görene dahi bildirimde bulunulmaktadır.

[35] “Tanıkların talimatla anlatımları saptanırken C.Savcısının haberdar edildiğinin tutanakta gösterilmesi zorunlu bulunduğuna ilişkin CMUK.nun 217. maddesi açıklığına aykırı biçimde müşteki mağdure ve tanık Abdullah’ın dinlendikleri 19.2.1984 günlü talimat tutanağında C.Savcısının haberdar edilmiş olduğuna dair bir açıklamanın bulunmaması, bozmayı gerektirmiştir” (Y.5.CD.,22.5.1985, 1238/2243, Yaşar, s. 830)

“Bir şahidin Ağır Ceza Mahkemesinde istinabe yoliyle ifadesi alındığı zaman Usulün 217 nci maddesi hükmüne (Müddeiumuminin haberdar edilmiş olması keyfiyetine) riayet edildiği hakkında istinabe zabtında bir sarahat bulunmaması yolsuzdur” (Y.1.CD., 8.3.1947, 56/297, Alicanoğlu, s. 336).

[36]AYUK md. 126 ve md. 127 hükümlerine uygun olarak tutulmamış olsalar bile, tutanakların, askeri savcı veya müdafiin talebi üzerine duruşmada okunabileceğini öngören AYUK md. 154’ün eleştirisi için bkz. aşağıda dn. 90.

[37] “….sanığın sorgusunun yapıldığı 22.5.2000 tarihli oturumda duruşmalardan vareste tutulmayı talep etmesi, esasen talimat mahkemesinde tanıklar dinlenilirken sanığın da hazır bulundurulması konusunda bir zorunluluk bulunmaması….hususları birlikte değerlendirildiğinde (As.Yrg.Drl.Krl.nun 1.2.2001 tarih ve 2001/15-15 esas-karar sayılı ilamı da bu yöndedir) tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir” (As.Y.1.D., 27.6.2001, E. 2001/520, K. 2001/513).

[38] CMUK Tasarısı md. 45’de, “telefon, telgraf, faks gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle de davet yapılabilir” hükmü yer almaktadır. Ayrıca aynı maddenin 3. fıkrasıyla, mahkemenin “duruşmanın devamı sırasında hemen dinlenilmesi gerekli görülen tanıkların belirteceği gün ve saatte hazır bulundurulmasını görevlilere yazılı olarak” emretmesi mümkün kılınmaktadır.

[39]“... maznunların veya istima edilecek şahitlerin ve ehlihibrenin çokluğu dolayısiyle mürafaanın bir günde bitmesi ihtimali olmayan hallerde filâsıl mahkemenin idaresiyle mükellef olan reis, hangi şahit ve ehlihibrenin ilk yevmü mürafaada (duruşma gününde) ve hangilerinin ertesi günü veya daha ertesi günü davet edilmesi lâzımgeleceğini evvelden tayin eder ve C. savcılığı da ona göre celpnameleri tanzim ve tebliğ eder” (CMUK’nun Gerekçesi, Çağlayan, cilt 2, s. 236). Ayrıca bkz. Ad.Bak.T., 21.10.1939, 43, (Çağlayan, cilt 2, s. 262).

[40]Kantar, “kanunun hiç bir maddesinde ihzar müzekkeresiyle getirilmiş olan tanıkların celpname ile gelmiş olanlardan farklı bir muameleye tâbî tutulacaklarına dair kayıt yoktur” demekte ve bu hükmün bir anlam ifade etmediğini belirtmektedir (Kantar, ss. 71, 72 dn. 64). Oysa Kanunun burada amaçladığı, yukarıda da belirtildiği üzere, söz konusu istisnaî durumda zorla getirilen tanığa müeyyide uygulanamayacağını vurgulamaktan ibarettir. Yoksa elbette bir kez yetkili makamın huzuruna çıktıktan sonra, bütün tanıklara aynı kurallar uygulanacaktır.

[41] Bu para cezasının adli bir ceza mı yoksa bir disiplin cezası mı olduğu konusunda ayrıntılı tartışma için bkz. Feyzioğlu, Tanıklık,   s. 294 vd.

[42] Bilindiği üzere, Kanunumuzun tercihi, duruşmanın mümkünse bir günde bitirilmesidir. Duruşmanın başlangıcında tanıkların ve bilirkişilerin yoklamasının yapılmasının temel nedenlerinden biri, gelmeyen tanık veya bilirkişi var ise, erteleme kararı verilerek, gelmesi gerekli herkesin katılımıyla bırakıldığı günde duruşmaya başlanmasının ve aynı günde bitirilmesinin sağlanmasıdır. Tanığın gelmemesi nedeniyle duruşma başka bir güne bırakılmışsa, duruşmaya gelmiş olmasına rağmen, ertelendiği için dinlenmemiş olan tanık ve bilirkişilerin yol ve konaklama gibi masrafları ve yapılan diğer masraflar, geçerli mazereti olmadığı hâlde gelmeyen tanığa yüklenecektir. Hatta uzaktan gelen sanığın, müdafiinin ve müdahilin masrafları da buna dahil olmalıdır. Duruşma ertelenmemiş olsa dahi, tanığın gelmemiş olması nedeniyle, örneğin bir yüzleştirme yapılması için yeni bir celseye karar verilmişse mazeretsiz gelmeyen tanık, bu yeni celsenin tüm masrafını ödemekle yükümlüdür. Birden çok mazeretsiz tanık var ise, masraf bunlar arasında paylaştırılmalıdır.

Masraf ödemeğe mahkûm etme soyut tehdidi, en az diğer müeyyideler gibi, tanıkların davete kendilerinden uymalarını sağlayacak çok önemli bir tedbirdir. Hakimlerin, mazeretsiz gelmeyen tanıkları masraf ödemeğe mahkûm etmekte titiz ve katı davranmaları, ceza davalarının böyle sorumsuzluklar nedeniyle uzayıp gitmesine karşı etkili bir çözüm olacaktır. Bu husus, CMUK’nun gerekçesinde şöyle açıklanmıştır: “Lâyihada kabul edilen usule göre ceza davaları gayrı münkatî bir muhakeme ile birden nihayet bulmak icap edeceğinden bir şahidin davete icabet etmemesi, gelmiş olan şahitlerin dahi istima edilmeyerek muhakemenin tehirini mucip olacağından isbatı vücut etmeyen şahide en ağır hüküm, muhakemenin tehirinden tevellüt eden masraflar olacaktır. Çünki yeniden gelecek şahit ve ehli hibrenin bilcümle masarifi ve muhakemenin geriye kalmasından mütevellit masarifi saire o şahide tahmil olunacağından, bu ciheti anlıyan şahitlerin manii meşru olmaksızın davete icabet etmemelerinin önü alınmış olacak ve bu suretle muhakematı cezaiye adaletin icabatına tevfikan muntazam ve gayri münkatî bir surette başlayup hitam bulacaktır” (CMUK’nun Gerekçesi, Yurtcan, Şerh, s. 35).

[43] Hakkında müeyyide uygulanmasına karar verilen tanık, itiraz kanunyoluna başvurabilir. Davetiyenin kanunen içermesi gerekli unsurları içermemesi gibi sebepler, itirazın kabul edilmesine yol açacaktır.

[44]Taner, Ceza Muhakemesi, s. 199. “Bilfarz mazereti natık olmak üzere gönderilecek hastalık raporunun behemahal ve en geç şahidin çağırıldığı gün ve saatte mahkemeye ulaştırılması mecburiyetinin vazı, büyük şehirlerde savcılığın emrinde bulunacak bir tabip tarafından hasta denilen şahidin hemen o gün ikametgâhına gönderilerek rapor mündericatının kontrol edilmesi ve bu gibi kontrolların arada sırada yapılması, uydurma mazeretlerin önüne geçilmesini ve binnetice şahitlerin günü gününe gelerek işlerin uzamasına sebebiyet vermemelerini temin eder” (Taner, Ceza Davalarının Uzaması, s. 978).

[45]Centel, bu ve benzeri sebepleri sanığın gelmemesinin makbul mazereti olarak ele almaktadır (Centel, s. 165). Söz konusu sebeplerin tanıklar için de uygulanmasının bir sakıncası olmadığı kanısındayız. Taner, hastalık durumunun bir hekim raporu ile belgelenmesinin tanıktan istenmesinin genel bir uygulama hâline getirilmesini önermiştir (Taner, Ceza Davalarının Uzaması, s. 978).

[46]Taner, Ceza Muhakemesi, s. 200.

[47] Taraflar gelmese bile, kamu aleniyetinin sağlanması için, dinleme, duruşma salonunda yapılmalıdır.

[48] “…353 Sayılı Kanunun 3. maddesinde Mahkeme Heyetinde sanıktan kıdemsiz subay üyenin bulunmaması zorunluluğu getirilmiş, bununla sanıkların astlarına karşı rencide olmaları önlenmek istenmiştir. İstinabe yoluyla görevlendirilmiş de olsa, asıl yargılama yapan mahkeme adına iş yapan mahkemede tutuksuz sanığın bulunup dinlenen tanığa sorular yöneltme, yahut tanık dinleme dışında bir işlem yapılıyorsa bu işlem sırasında görüşlerini söyleme hakkı bulunduğuna göre, bu mahkemede de subay üyenin sanıktan kıdemsiz olmaması gerekir” (As.Y.1.D., 21.8.1996, E. 1996/549, K. 1996/549). Ancak sanık duruşmaya katılmamış ise, astı olan subay üyeye karşı rencide olması söz konusu olamayacağından, heyette, sanıktan kıdemsiz subay üyenin bulunması, esasa etkili bir hukuka aykırılık sayılmamalıdır.

[49] “İstinabe yoliyle şahit dinlenirken Müddeiumuminin bulunması şart olmayıp ancak haberdar edilmesi kâfidir” (Y.CGK., 11.3.1946, 20/17, Alicanoğlu, s. 336).

[50] “...217 nci maddede ise tayin olunan günde C.savcısına, maznun ve müdafiine haber verileceği kaydedildikten sonra, müteakip fıkrada bunların dinlenme sırasında huzurları şart olmadığı gösterilmiştir. Şu kadar ki; bu işlerde de C.savcılarının hazır bulunarak murakebe vazifelerini yapmalarındaki faydayı ehemmiyetle gözönünde tutularak (tutarak) takdirlerini ona göre kullanmaları lâzım geldiği bildirilir” (Ad.Bak.M., 23.9.1942, 140, Çağlayan, cilt 2, s. 251)

[51] “…talimatla ifadeleri alınan olay tanıkları(nın)….ifade tutanaklarının sayfa kesildiğinden tam yazılmadığı gibi, hakim ve tutanak katibinin imzalarının da bulunmadığı;bu haliyle 353 sayılı Kanunun 177. maddesine aykırı davranıldığı görülmektedir” (As.Y.1.D., 10.3.1993, E. 1993/133, K. 1993/129).   Aynı yönde: As.Y.1.D., 16.1.2002, E. 2002/59, K. 2002/57.

Yargıtay şu kararında, istinabe olunan hakimin imza eksiğinin sonradan giderilebileceğine hükmetmiştir: “İncelenen dosyadan, imza noksanının Şırnak Asliye Ceza Hakimliğine yazılan talimat ile tamamlattırıldığı ve 29.12.1972 tarihli oturumda da tarafların bir itirazları olmadığını da açıkladıkları anlaşılmaktadır. Usulün 264. maddesinde aranan şekil şartı, tutanakların sonradan değiştirilmesini önlemek ve bunlara delil olma yeteneğini sağlamak amacı ile getirilmiştir. Ancak, noksan imzalarını yazılan talimat ile tamamlayan hakim ve zabıt katibi, tutanak sahifelerini sonradan da olsa imzalamak suretiyle vüsuku sağlamış, diğer bir deyimle, tutanak kapsamının doğruluğunu, işlemlerin varlık ve niteliğini bildiklerini belirtmişler ve C. Savcısı ve taraflarca da bir itiraz vuku bulmamıştır. Bu konuda, Ceza Genel Kurulunca verilen 28.5.1973 tarih ve 214/442 sayılı ve 24.9.193 gün ve 22/5 sayılı kararlarında gerekçeleri açıklandığı gibi, bu durumda, artık imzasız tutanaklardaki işlemlerin ayrıca tekrarına kanuni bir gerek kalmamıştır” (Y.CGK., 14.1.1974, 5-536/20, Yaşar, ss. 829-830). Ancak Yargıtay’ın burada itibar ettiğinin aslında tutanak değil, tutanağı tutmuş olan hakimin hafızası olduğunu, insan hafızasının ise unutkanlıkla malul bulunduğunu, oysa tutanaktaki bir cümlenin hatta kelimenin dahi, yeri geldiğinde büyük önem taşıyabileceğini ifade etmek istiyoruz.

[52]Karşı görüş: “Şahitlerin yüzleştirilmesini kapsayan 26.6.1964 tarihli istinabe tutanağı C.Savcısının gıyabında tutulduğuna göre; usulün 217 nci maddesi gereğince C.savcısına gösterilmesi gerekirken, yapılmadan hüküm verilmesi yolsuzdur” (Y.1.CD., 25.5.1965, 216/1121, Çağlayan, cilt 2, s. 253). Aynı karşı görüş yönünde bkz. Y.4.CD., 23.5.1979, 3031/3211 (Yaşar, s. 830).   Kunter-Yenisey ise “Göstermeden maksat, mehaz kanunda olduğu gibi, savcıya ve müdafie tetkik için bildirmedir. Bu nedenle müdafi veya sanık, kendilerine gösterilmemiş olan tutanağa dayanılmamasını duruşmada istemedikçe, gösterilmeme hatası bozma sebebi sayılmamalıdır” görüşünü açıklamıştır (Kunter-Yenisey, cilt 1, s. 326 dn. 44).

[53] “...sanığın sorgusunun yapıldığı istinabe mahkemesinde, iddianamenin okunması ve sanığın sorguya çekilmesi sırasında tanıklar(ın)..... duruşma salonundan çıkartılmaması usule aykırı görülmüştür” (As.Y.1.D., 19.9.2001, E. 2001/809, K. 2001/750).

[54] “Tanık, duruşmada yoklamadan ve sanığın kimliğinin tesbitinden sonra salondan çıkarılıp iddianame okunduktan ve sanık sorguya çekildikten sonra dinlenmek için içeri alınınca, ilk yapılacak iş, tanığın kimliğinin tesbitidir” (Kunter-Yenisey, cilt 1, s. 576).

[55] Askeri Yargıtay, sanığın kimliğinin tanıkların huzurunda tesbit edilmesinin hukuka aykırı olduğuna karar vermektedir: “....talimat mahkemesi duruşma tutanağı incelendiğinde, sanık ile tanık(ın)… aynı anda huzura alınıp kimliklerinin tesbit edildiği ve tanık…huzurdan çıkarılmaksızın anılan tanığın hazır bulunduğu ortamda sanığın sorgusunun tesbit edildiği….. görülmektedir…..” (As.Y.1.D., 27.6.2001, E. 2001/520, K. 2001/513). Bu karar, eğer istinabe edilen mahkeme, askeri mahkeme ise AYUK md. 146’ya uygundur. Ancak istinabe edilen mahkeme adliye mahkemesi ise, bu mahkeme AYUK’nu değil, CMUK’nu uygulayacağı için, CMUK md. 236 uyarınca sanığın kimlik tesbitini tanıkların huzurunda yapacaktır. Aynı düşüncelerimiz, bir adliye mahkemesinim istinabe edildiği şu karar açısından da geçerlidir: “Yapılan incelemede; Sanığın iddianameye karşı sorgu ve savunmasının ve tanıkların olaya dair görgü ve bilgilerinin tespiti için Söğüt Asliye Ceza Mahkemesine yazılan talimat üzerine, bu mahkemece düzenlenen istinabe duruşma tutanağından, 353 Sayılı Kanunun 146 ncı maddesine aykırı olarak tanıklar duruşma salonundan çıkarılmadan sanığın ve tanıkların kimliklerinin bir arada tespit edildiği ve sanığın sorgusunun yapıldığı…..anlaşılmıştır…..hükmün öncelikle usul yönünden bozulması cihetine gidilmiştir” (As.Y.DK., 24.12.1998, E. 1998/193, K. 1998/178).

[56]“Bazı memleketlerde olduğu gibi, şahitlerin dinlenmek için muhakeme salonuna çağırıldıkları zamana kadar ayrı ve mahsus bir odada bekletilmeleri çok iyi ve hattâ çok lüzumlu bir tedbirdir” (Taner, Ceza Muhakemesi, s. 202).

[57] Başkanın sıralamasına muhalefet edilemez (27.1.1930 tarihli ATMK, Schwarz, s. 418).

[58] “...tanıklar(ın) ifadelerinin Çorum/Ortaköy Asliye Ceza Mahkemesince tespit olunduğu, ancak tanıkların ifadelerinin tespiti sırasında 353 Sayılı Kanunun atıfta bulunduğu CMUK nun 54/1 nci maddesi... kuralına aykırı olarak bütün tanıkların aynı anda huzura alındıkları ve tanıklar dinlenir iken daha sonra dinlenecek tanığında huzurda bulunduğu, tanık ifadelerinin bu şekilde tespit olunduğu, bu hususun hükmün bozulmasını gerektirir mahiyette usule aykırılık teşkil ettiği cihetle, Mahalli Mahkeme hükmünü bu sebeple ve usulden bozan Dairenin bozma kararına Mahalli Mahkemece uyulmak ve tanıkların ifadelerinin bozma kararında belirtildiği gibi tekrar ve usulüne uygun şekilde (353 Sayılı Kanunun 61 ve CMUK.nun 54/1 nci maddesine uygun olarak) tespitini sağlamak gerekir iken, yasal dayanağı olmayan, bazı isabetsiz gerekçeler ileri sürülerek ilk hükümde direnilmesi yerinde görülmediğinden sanığın temyizine atfen ve re’sen direnme hükmünün usulden bozulmasına karar verilmiştir” (As.Y.DK., 25.11.1999, E. 1999/225, K. 1999/216).

“….şahitler(in)…. Kırkağaç Asliye Ceza Mahkemesinde 22.10.2001 tarihinde talimatla ifadeleri tesbit edilirken CMUK.nun 54/1 maddesine göre sonradan dinlenen şahidin kendisinden önce dinlenen şahit dinlenirken duruşma salonunda bulunmaması gerektiği halde bu gereğe uyulmadan şahitlerin bir arada dinlenmiş olmaları….usul yönünden kanuna aykırı görülmüş…” (As.Y.1.D., 5.3.2002, E. 2002/212, K. 2002/210).

“Düzenlenen duruşma tutanağından, mağdur tanık… ile olay tanıkları ….ın usulüne uygun olarak ayrı ayrı dinlenildiklerinin anlaşılamadığı, aksine ‘tanıklar yoklandı’ denildikten sonra, tutanağın düzenleniş tarzına göre, adları geçen tanıkların hep birlikte huzura alınmalarını müteakiben birbirlerinin yanında olmak üzere ve hepsi birarada bulundukları halde topluca dinlenildikleri….” (As.Y.1.D., 16.1.2002, E. 2002/59, K. 2002/57).

Askeri Yargıtay şu kararında, tanıkların topluca, sonra dinlenecek tanık, önceki tanık beyanını sunarken içerde kalacak şekilde dinlenmesini, savunma hakkının kısıtlanması olarak değerlendirmiştir: “….esaslı görgü şahitleri olan ……ın topluca birbirlerinin yanında oldukları halde dinlenilmiş olması, ‘savunma hakkının kısıtlanması’ niteliğinde usul yönünden kanuna aykırılık teşkil etmektedir” (As.Y.1.D., 31.10.2001, E. 2001/1047, K. 2001/1023).

“Tanıkların, sonradan dinlenecek tanıkların yanında bulundurulmaksızın ayrı ayrı dinlenmesi lüzumuna dair olan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 54üncü maddesinin ilk fıkrası hükmü gözetilmeksizin köy muhtarı ile üyelerin hep bir arada ve toptan dinlenmesi yolsuzdur” (Y.3.CD., 10.10.1946, E.436,K.8371, Kantar, s. 79).

“İfadeleri alınan tanıkların ayrı ayrı dinlenmeleri gerekirken birlikte dinlenmek suretiyle CMUK.nun 54/1. md.si buyruğuna uyulmaması, bozmayı gerektirmiştir” (Y.8.CD., 26.10.1984, 4413/4554, Turan, s. 123).

[59] “Bilindiği gibi, 353 S.K.nun 61. maddesi, bu kanunda aksi yazılı olmadıkça C.M.U.K.nun tanıklar hakkındaki hükümlerinin, Askeri Mahkemelerde de uygulanacağını belirtmiş olup, C.M.U.K.nun 54/1 nci maddesi ‘...her sanığın ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında bulunmaksızın dinleneceklerini...’ düzenlemiştir. Bu nedenle tanıkların bir arada olmaksızın dinlenilmeleri gerekmektedir. Bu konu, tanıkların, maddi hakikate ulaşma yolunda birbirinden etkilenmemelerini temin amacına yöneliktir. Bu kurala uymama esasa tesir edebilecek nitelikte olduğundan, bozma nedeni sayılmaktadır. Somut olayda, tanıklar(ın)… bir arada dinlenilmeleri usule aykırıdır. Diğer tanıkların sübut konusunda mevcut yeterli açıklamaları bulunsa dahi, yargısal denetimin, öncelikle, usul hükümleri yönünden yapılması, esasa ilişkin incelemeye geçilememesi nedeniyle, bahse konu usule aykırılığın bozma nedeni olması gerekmektedir. Ayrıca, bu tanıkların gerekçeli hükümde açıklandığı üzere sübut konusunda oluşan kanaat yönü ile hükme esas alındığı da görüldüğünden, usule aykırılığın önemli olduğu sonucuna varılmaktadır” (As.Y.DK., 20.6.2002, E. 2002/55, K. 2002/54).

[60] “Somut olayda; istinabe duruşma tutanağında, sanık ve tanıklarla ilgili talimatın kaydı yapıldıktan ve tanıklarla ilgili yoklama alındıktan sonra, tanıkların duruşma salonundan dışarı çıkarıldıklarına ve sanığın sorgusu tespitini takiben tanıkların tek tek duruşma salonuna alınıp dinlenildiklerine dair bir kayıt yoktur. Bu nedenle, Dairece; duruşma tutanaklarından tanıkların hep bir aradayken dinlenildikleri sonucunun çıkarılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır”(As.Y.DK., 13.12.2001, E. 2001/114, K. 2001/116).

“…istinabe tutanağından şahitlerin birlikte mi ifadelerinin alındığı yoksa tek tek mi ifadelerinin tesbit edildiği anlaşılamamaktadır….” (As.Y.1.D., 26.12.2001, E. 2001/1303, K. 2001/1295).

“…tanıkların kimlikleri belirlendikten sonra dışarı çıkarılıp teker teker dinlenmeleri gerekirken, ….duruşma tutanaklarından dışarı çıkarıldıklarına dair bir kayda rastlanmadığına göre topluca dinlenmeleri de kanuna aykırılık oluşturmuştur” (As.Y.1.D., 21.8.1996, E.1996/549, K. 1996/549).

[61] “…Bozma ilamında, tanıkların guruplar halinde duruşma salonuna alınıp, kimlikleri tesbit edildikten ve yeminleri yaptırıldıktan sonra, diğerleri duruşma salonundan çıkarılmadan ifadelerinin tesbit edilmiş olmasının, 353 Sayılı Kanunun 61 inci maddesi atfı da dikkate alınıp, C.M.U.K.nunun 54/1 inci maddesine aykırı olduğu belirtilmiş olması karşısında, bozmayı müteakip iddia makamı ve tutanak katibi ile mahkeme heyeti değişik kişilerden oluşturulup bozmaya uyulmuş ve bozulan hükme katılan iki askeri hakim, askeri savcı ve tutanak katibi tanık olarak dinlenilmişler, tanıkların topluca kimlikleri tesbit edilip yeminleri verildikten sonra, diğer tanıkların duruşma salonundan çıkarıldıklarını ancak bu hususun sehven duruşma zaptına geçilmemiş olduğunu beyan etmeleri üzerine, olay tanıklarının dinlenilmelerine tevessül edilmeden duruşmaya devamla nihayi karara varılmıştır.

353 Sayılı Kanunun 179 uncu maddesinde, ‘Duruşmanın nasıl yapılacağı hakkındaki kanuni kurallara uyulup uyulmadığı ancak tutanakla ispat olunabilir. Tutanağın bu kısımlarına karşı yalnız sahtelik iddiası ileri sürülebilir’ denilmekte olup, duruşma tutanağında yeralan bir hususun, gerçekte öyle olmadığına veya tutanakta yer almayan bir hususun aslında gerçekleştiğine ilişkin olarak duruşma tutanağının sahte olarak tanzim edilmesi hali dışında tanık dinlenmesi mümkün değildir.

353 Sayılı Kanunun 179 uncu maddesi hükmüne tamamen aykırı olarak, duruşma tutanağına karşı tanık dinlenilerek, bozma ilamının gereğinin yerine getirilmemesi kanuna aykırı olup bozma sebebi teşkil et(miştir)” (As.Y.1.D., 18.9.1996, E.1996/614, K. 1996/613).

[62]Peters, s. 361.

[63]Onursal, s. 135.

[64]Taner, Ceza Muhakemesi, s. 203.

[65] “...şahit Ali Nurtaştan sanığın çocuğunu ne şekilde attığına dair izahat alınmamış, diğer şahitler de ayrı ayrı ve yalnız olarak dinlendiklerinde sırada bu husus sorulmamış ve ancak bu şahitler dinlendikten sonra, toplu bir halde bulundukları sırada usulün 54 ncü maddesi hükmü gözetilmiyerek, bu cihetin kendilerinden sorulması üzerine, sanığın, kayın babası ile kavga edip hâdiseye sebebiyet verdiği anlaşılan Cemal Nurtaş’ın sanığın, çocuğu iki kolu üzerinde damdan aşağı uzatarak attı şeklinde beyanda bulunması üzerine, bu ifadeyi dinleyen Hasan Büyülü ve Ali Maturun da ayni şekilde cevap verdikleri anlaşılmış...” (Y.1.CD., 18.9.1963, 1463/1763, Çağlayan, cilt 2, ss. 335-336).

[66] CMUK md. 61’deki “dini” kelimesi, Anayasa Mahkemesi’nin 2.2.1996 gün ve E. 1995/25, K. 1996/5 sayılı kararı ile (R.G. 26.9.1996) iptal edilmiştir.

[67]Kanunda geçen “san” ibaresi, “soyadı” olarak anlaşılmalıdır (Yurtcan, Ceza Yargılaması, s. 281).

[68] CMUK Tasarısı md. 60’da, tanığa işyerinin veya geçici olarak oturduğu yerin adresinin, varsa telefon numaralarının sorulması düzenlenmekte, ancak tanığın kimlik ve adres bilgilerini açıklaması, tanığı ya da bir başkasını tehlikeye sokacak ise, çeşitli tedbirler öngörülmektedir.

[69]As.Y.DK., 6.1.2000, E. 2000/26, K. 2000/7 (bkz. aşağıda dn. 75).

[70]Erem, s. 393.

[71] Raşidt, s. 60. CMUK Tasarısı md. 61’de de, sanık hazır değilse, kimliğinin tanığa açıklanacağı hükme bağlanmaktadır.

[72]Taner, Ceza Muhakemesi, s. 202.

[73] CMUK Tasarısı md. 47’de, yaş küçüklüğü veya akıl hastalığı veya akıl hastalığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanların, kanuni temsilcilerinin rızasıyla tanık olarak dinlenebilecekleri hükmü getirilmektedir.

[74] Çekinme zorunluluğu, meslek veya devlet sırrı nedeniyle söz konusu olabilir. Bu konuda bkz. Feyzioğlu, Tanıklık, s. 156 vd.

[75] CMUK md. 50 uyarınca bir tanığın, vereceği cevapla kendini veya CMUK md. 47’nin 1, 2 ve 3. bentlerindeki yakınlarını ceza takibine uğratma ihtimali var ise, bu tanık, tanıklıktan çekinebilir. Ancak CMUK md. 50’deki bu çekinme hakkını kullanmayan tanığın yeminsiz dinlenmesi söz konusu değildir. Aynı yönde: As.Y.1.D., 7.11.2001, E. 2001/1088, K. 2001/1078.

[76] “Bozmadan sonra 02.02.1999 tarihinde yapılan tensipte bozma kararı doğrultusunda ...ın tanık olarak dinlenmek üzere Mahkemeye celbine karar verilmiş, tanığın Kıt’ası Komutanlığınca daha önceden terhis edildiği ve terhisli adresi bildirildiğinde, bildirilen adrese istinabe talimatı yazılmış, tanığın ifadesi Antalya (3) ncü Asliye Ceza Mahkemesince kimliği tespit edilmeden CMUK.nun 56 ve 353 Sayılı Kanunun 61 nci Maddesine aykırı olarak yemin verilmeden 03.05.1999 tarihinde tespit edilmiş, Yerel Mahkemece tanığın ifadesinin usule aykırı şekilde tespit olunduğu gözden kaçırılarak ‘...Tanık(ın) ifadesinin tespiti için yazılan talimata ikmalen cevap var, hazırlık okundu, mahiyeti anlaşıldı’ denilerek tanıkla ilgili istinabe talimatları gereğinin sanki usul ve yasaya uygun şekilde yerine getirildiği, kabul edilmiştir. Yerel Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra yapılması gereken iş yukarıda açıklandığı gibi bozma kararı doğrultusunda işlem yapmaktır. İnceleme konusu olayda da Yerel Mahkemece yapılması gereken iş tanık(ın) ifadesini usule uygun şekilde huzuren tespit etmek veya istinabe sureti ile tespit ettirmektir. Yerel Mahkemece bu tanığın ifadesindeki beyanlarına çeşitli nedenlerle itibar edilmeyecek olsa bile (Çünkü bu husus delil takdir ve değerlendirmesi ile ilgilidir), itibar edilmeyecek veya hükme esas alınmayacak tanık beyanlarının da usul ve yasaya uygun şekilde tespiti gerekir. Bu nedenlerle Yerel Mahkemenin uyma kararı verdiği Daire bozma kararı doğrultusunda usul ve yasaya uygun işlem tesis etmediği sonuç ve kanaatine varıldığından, Başsavcılığın yerinde görülmeyen bu hususa ilişkin itirazının reddine karar verilmiştir” (As.Y.DK., 6.1.2000, E. 2000/26, K. 2000/7).

“…beyanı hükme esas alınan tanık……’in Reyhanlı Asliye Ceza Mahkemesinde istinabe suretiyle ifadesinin tespiti sırasında yemin yaptırılarak dinlenmesi gerekirken yeminsiz dinlenmesi 353 sayılı Kanunun 61 nci maddesi yollamasıyla C.M.U.K.nun 56 ncı maddesine aykırılık oluşturmakta ve hükmün bu usule aykırılıktan dolayı da bozulması gerekmektedir” (As.Y.1.D., 8.5.2001, E.2001/391, K. 2001/382). Aynı yönde: As.Y.1.D., 27.6.2001, E.2001/520, K. 2001/513.

[77]Y.1.CD., 1941, E. 21, K. 977 (Kantar, s. 78).

[78] “... bu gün temayülü umumi, şahidin evvelce istima olunması, saniyen isticvap edilmesi şeklindedir. Yani muhtelit bir sistem takip olunmaktadır. Bu sisteme göre şahit, evvelce kendi haline bırakılmalıdır. İstediği gibi şahadetini irat etmeğe, bildiği gibi söylemeğe terkedilmelidir. Beyanatı sırasında sözü kesilmemelidir. Fakat, kendi beyanatı istima edildikten sonra, şahit şahadetin mevzuu üzerine isticvap edilmelidir. Bu isticvap şahadeti canlandırır...” (CMUK’nun Gerekçesi, Çağlayan, cilt 1, s. 389).

Taner de, “...şahit kendi haline bırakılarak söylettirildiği takdirde, ifadelerinde noksan bırakabileceği noktalar bulunabilirse de, beyanatının daha ziyade samimî ve hakikate uygun olacağı ve fakat böyle yapılmayıp(-)ta başlangıcından itibaren sualler sorulmak suretile cevapları tahrik edildiği takdirde, her ne kadar şehadetin sahası genişleyebilirsede, doğruluk ve samimiyet cihetinden kaybetmek ihtimali...”olduğunu ifade etmektedir (Taner, Ceza Muhakemesi, s. 201). Ayrıca bkz. Peters, s. 359; Yurtcan, Ceza Yargılaması, s. 281; Kunter-Yenisey, cilt 1, s. 577; Canpolat, s. 65.

[79]“Tanıklar dinlenirken olayın özelliğine ve önemine göre gerekli sorular sorularak işi aydınlatacak açıklamalar yaptırılmalı ve hüküm verilirken soruşturma safhalarında söylediklerinin farklı tarafları da belirtilerek tanık sözleri usulüne uygun ve esaslı şekilde tartışma konusu yapılmalı ve kimin söylediklerinin, niçin kabul edilmediklerinin sebepleri gösterilmelidir”(Y.CGK.,6.11.1961,107/104, Erem, s. 398).

[80] CMUK Tasarısı md. 230’da ise duruşmada alınan ifadelerin özetlerinin tutanağa yazılması öngörülmektedir.

[81] CMUK Tasarısı md. 186’da, tanığın beyanının istinabe suretiyle elde edilmesi halinde “…tanık veya bilirkişinin aynı anda video marifetiyle yayın tekniğinin uygulanması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı halinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır” denilmektedir. Böylece, istinabe edilen mahkemenin sağladığı duruşma düzeni içerisinde, istinabe eden mahkemenin, duruşmanın temel ilkelerine zarar gelmeksizin tanığı dinlemesi mümkün olabilecektir.

[82] “… talimata ekli hazırlık beyanları dahi okunmamış bu nedenle çelişki de giderilmemiştir” (As.Y.1.D., 26.12.2001, E. 2001/1303, K. 2001/1295).

[83] Çelişki halinde mahkeme başkanının CMUK md. 231’de düzenlenen “duruşmayı idare” görevinden kaynaklanan bir “uyarı” (ihtar) yükümlülüğü olduğu konusunda bkz. Şahin, s. 243 vd.

[84] “…353 Sayılı Kanunun 155 nci ve C.M.U.K.nun 246 ncı maddesi; bir tanık veya bilirkişinin bir hususu hatırlayamadığını ifade etmesi halinde, bu konuda daha önce düzenlenen tutanağın o vakıaya ait kısmının okunarak meseleyi hatırlamasına yardım edileceği hükmünü amir bulunmaktadır. Görüldüğü gibi yargılamada asıl olan sözlülüktür. Tanık veya bilirkişi sözlü olarak dinlenecek, bir hususu hatırlayamadığını ifade etmesi halinde, bu konuda evvelce düzenlenen tutanağın o olaya ilişkin kısmı okunarak meseleyi hatırlaması sağlanacaktır. Oysa istinabe suretiyle dinlenen tanıklar(ın)….. ifadeleri, olay anlattırılmadan eski ifadelerinin okunması suretiyle yasanın emredici hükmüne uygun saptanmadığı görülmektedir….” (As.Y.1.D., 8.5.2001, E. 2001/391, K. 2001/382).

“Tanığın ifadesi mahkemece tesbit edilmeden sadece talimata ekli ifadesini tekrar ettiği hususunun zapta geçilmesiyle iktifa olunması usul hükümlerine aykırı görüldüğünden, hükmün bozulmasına...” (Y. 5.CD., 17.10.1975, 2359/2647, Yaşar, s. 962).

“Mahkemece her şahidin yemini yaptırıldıktan sonra olay hakkında bilgi ve görgüsü soruldu: şahitler de önce verdiğim ifademi tekrar ederim şeklinde beyanları tesbit edilmiş…” (As.Y.1.D., 26.12.2001, E.2001/1303, K. 2001/1295). Aynı yönde: As.Y.1.D., E. 2002/212, K. 2002/210; As.Y.1.D., 31.10.2001, E.2001/1047, K. 2001/1023; As.Y.1.D., 16.1.2002, E. 2002/59, K. 2002/57; As.Y.1.D., 12.1.2000, E. 2000/19, K. 2000/15.

Buna karşın, Askeri Yargıtay’ın şu kararına katılamadığımızı belirtmek istiyoruz: “Dosya içeriğine ve delillere göre olay; Sanığın, 1.7.2001 tarihinde, aynı yerde görevli arkadaşı J.Onb.....’un dolabını açarak Ericson 388 marka cep telefonunu bulunduğu yerden alıp; Bölük Komutanının dolabının üstündeki rafa koyduğu, mağdur onbaşının telefonunun alındığını fark etmesi üzerine arkadaşlarına sorduğu, J.Er Mustafa....’un mağdur onbaşıya cep telefonunun sanık tarafından dolabından alınarak cebine koyduğunu gördüğünün beyan edilmesi üzerine mağdur onbaşının sanığa cep telefonunu alıp almadığını sorduğu, sanığın cep telefonunu almadığını bildirdiği, daha sonra olayı gören J.Eri Mustafa ...’un beyanları nedeniyle sanığın suçunu ikrar ettiği, böylece sanığın atılı suçu işlediği nedeniyle kamu davası açılmış olup, yapılan yargılama sonunda, sanığın müsnet suçu işlediği kabul edilip, mahkumiyetine karar verilmiştir.

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, maddi olayla ilgili olmayıp, ‘usul’e ilişkindir.

Başsavcılık; olay sebebi ile dinlenen ve tek tanık konumunda olduğu ifade edilen J.Er Mustafa....’un Susurluk Asliye Ceza Mahkemesinde dinlenmesi sırasında; 353 S.K.nun 155 nci maddesine aykırı davranıldığı görüşünde iken,

Daire; anılan tanığın, tek tanık konumunda olmadığı, sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiği sonucuna, tanık Astsb.... ve mağdur tanık Onb....’un beyanları ile de varıla bildiğinden, tanığın dinlenmesinde usule aykırılık yapılmış ise de, bu aykırılığın bozma nedeni teşkil etmediği sonucuna vararak hükmün onanmasına karar vermiştir.

Yapılan incelemede;

Aşamaları yukarıda belirtilen olayla ilgili ortaya konan kanıtlar, mevcut ‘tutanak’ ve tutanak içeriğine uygun dinlenen ve her bir beyan ile suçun unsurlarını ortaya koyan tanık Astsb..., Er Mustafa ... ve mağdur tanık Onb.....’un beyanları olup, tanık Er Mustafa.....’un, aslında, 353 S.K.nun 153 ncü maddesi içeriğine uygun “tek tanık” (tek kanıt) konumunda olmadığı görülmektedir.

Tanık Er Mustafa .....’un, istinabe mahkemesinde, “...ben müsnet suçla ilgili... İlçe J.K.lığında ifade vermiştim, ifademi aynen tekrar ederim...ifademe ekleyecek bir şey yoktur...” şeklindeki beyanı üzerine, istinabe mahkemesince, 2.7.2001 günlü tutanak okundu...doğrudur, bana aittir dedi” şeklinde saptanan ifadesi, 353 S.K.nun 155 nci maddesine uygun alınmamış ise de; usul hükümlerinin, ‘maddi gerçeği arama’ amacı güden işlevi göz önüne alındığında, sanığın kaçamaklı anlatımları, mağdur tanığın ve (tanık) Astsb.....’ın telefonun bulunduğu yer ile ilgili anlatımları karşısında bu usul hatasının sübutu etkileyemediği, yani, maddi gerçeği kuşkulu hale getirir nitelikte olmadığı, dolayısı ile bozmayı gerektirmediği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla; Başsavcılığın itirazı haklı olmayıp, hükmü onayan Daire kararlarında yasal isabet bulunduğundan, Başsavcılığın itirazının reddine karar vermek gerekmiştir” (As.Y.DK., 4.7.2002, E.2002/61, K......).

Bu karara katılamıyoruz, çünkü, tanık er Mustafa’nın beyanının, bu beyan olayın tek delili olmasa bile, usulüne uygun şekilde elde edilmediği, hem Daire’nin hem de Daireler Kurulu’nun kararıyla sabittir. Ayrıca, kararın bütünü incelendiğinde, sanık hakkındaki soruşturma ve kovuşturmanın, sözü geçen tanığın, mağdur onbaşıya, “cep telefonunun sanık tarafından dolabından alınarak cebine koyduğunu gördüğü”nü söylemesi üzerine başladığı, bu itibarla, tanığın beyanının azami önem taşıdığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, sanığın ikrarı, re’sen araştırma ilkesi karşısında, maddi sorunu çözmekle görevli mahkemeyi bağlamayacağı gibi, karardaki “kaçamaklı anlatımları” ifadesinden anlaşıldığı kadarıyla, dosyada, sanığın açık bir ikrarı da bulunmamaktadır.

Karar, öyle sanıyoruz ki, Askeri Yargıtay’ın aşağıda örneklerini sunacağımız bazı kararları ile de çelişmektedir. Şöyle ki, Askeri Yargıtay, temyiz denetimi yapılan mahkeme kararındaki muhakeme hukukuna dair aykırılıklar (usul hataları) giderilmediği sürece, kararın esasının ve bu arada maddi sorunun çözümünün doğru olup olmadığının denetlenemeyeceğini dile getirmiş olmasına rağmen, somut olayda, önemli bir tanığın beyanı, usulünce elde edilmediği halde, Yüksek Mahkemece sübut sorununun çözümü denetlenmiştir.

Örneğin,   Daireler Kurulu’nun şu kararında, tanıkların dinlenilmelerinde ön görülen emredici hükümlere uyulup uyulmadığının öncelikle incelenmesi gerektiği açıkça ifade edilmiştir: “Temyiz kanun yolunda görev, usulden önce incelenecek bir husustur. Ancak, eğer görevin belirlenmesi delil değerlendirmesine bağlı ise, delillerin elde edilişinin ve duruşmada ortaya konulmasının usule uygun olup olmadığının, özetle yargılamanın usul hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığının incelenmesi öncelik kazanacaktır. Bu nedenle, yerel mahkemece iddianamede tanımlanan eyleme göre mi, yoksa delil değerlendirmesi yapılmak suretiyle mi görevsizlik kararı verildiğinin belirlenmesi gerekmektedir.

.....duruşmada ortaya konulan delillerin değerlendirilmesi suretiyle iddianameden farklı bir kabule ulaşılmış, suç vasfı bu kabule göre belirlenmiş ve buna bağlı olarak da askeri mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

Bu nedenle, Dairece; tanıkların dinlenilmelerinde ön görülen emredici hükümlere uyulup uyulmadığının öncelikle incelenmiş olmasında isabetsizlik görülmemiştir” (As.Y.DK., 13.12.2001, E. 2001/114, K. 2001/116).”

Nitekim Daireler Kurulu’nun bir başka kararında da, “tanığın ifadesindeki beyanlarına çeşitli nedenlerle itibar edilmeyecek olsa bile (Çünkü bu husus delil takdir ve değerlendirmesi ile ilgilidir), itibar edilmeyecek veya hükme esas alınmayacak tanık beyanlarının da usul ve yasaya uygun şekilde tespiti gerekir” denilmiştir (As.Y.DK., 6.1.2000, E. 2000/26, K. 2000/7).

[85] Böyle bir uygulamanın sözlülük ilkesini ihlal etmesinin nedeni, mahkemenin, tanığa, sözlü olarak ifade verdirtmeyip, eski açıklamalarını okutması ve bu açıklamaların doğruluğunu tanığın onaylaması ile yetinmesidir. Mahkeme, tanığa huzurunda beyanda bulundurtmadığı, önceki açıklamalarını onaylatmakla yetindiği için, onun tepkilerini, psikolojisini vs. değerlendiremeyecek, buna bağlı olarak, tanığın önceki açıklamalarının doğruluğunu denetleyecek sorular soramayacaktır: “Yapılan incelemede; tanıkların ifadeleri tespit edilirken de, [‘ben daha önce ifade vermiştim, aynen tekrar ederim, ifademe ekleyecek bir husus yoktur’ dedi; Tanığa 14.11.1997 tarihli ifadesi okundu, soruldu; ‘doğrudur bana aittir aynen tekrar ederim’ dedi] şeklindeki beyanların tutanağa geçirildiği anlaşılmıştır. Bu tarzdaki .... tanıkların ifadelerinin tespitinin ceza yargılaması hukukunda duruşmanın temel prensibi olan yüze karşılık (vicahilik) ve sözlülük prensiplerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır” (As.Y.DK., 24.12.1998, E. 1998/193, K. 1998/178).

[86]“Dinlenilen şahitlerin ifadelerine ve okunan belgelere karşı, sanığın diyeceği sorularak zapta yazılması gerekir” (Y.CGK., 23.10.1963,1-39/39, Alicanoğlu, s. 359). “...sanığın savunmasını isbatlamak için dinlenmesini istediği bir tanık, kendi kusuru olmadan bulunmadığı bir oturumda dinlenmiş, buna karşı ne diyeceği ve esas ilişkin son savunması sorulmamış, böylece onun savunma hakkı sınırlandırılmış ve zedelenmiş ve kanunun koyduğu bu ana kurala karşı bir işlem yapılmıştır...” (Y.CGK., 6.7.1964, 7-318/313, Alicanoğlu, s. 363). “Huzurda dinlenen ve şahadetleri esasa müessir olan şahitlere karşı sanıkdan bir diyeceği olup olmadığının sorulmaması suretiyle C.M.U.K.nun 250 nci maddesi hükmüne riayet edilmemesi bozmayı gerektirir. (Y.4.CD., 10.10.1967, 3196/5101, Alicanoğlu, s. 370).

[87] “….talimat mahkemesi duruşma tutanağı incelendiğinde, … tanığın anlatımlarına karşı huzurda bulunan sanığa diyeceklerinin sorulmadığı görülmektedir…” (As.Y.1.D., 27.6.2001, E. 2001/520, K. 2001/513). Aynı yönde: As.Y.1.D., 19.9.2001, E. 2001/809, K. 2001/750; As.Y.1.D., 16.1.2002, E. 2002/59, K. 2002/57; As.Y.1.D., 12.1.2000, E. 2000/19, K.2000/15.

[88] “…duruşmada dinlenilen tüm şahitlerin ifadelerine karşı huzurda bulunan sanıktan bir diueceği olup olmadığının sorulmamış olması da ‘savunma hakkının kısıtlanması” niteliğinde usule aykırılık oluşturmaktadır” (As.Y.1.D., 31.10.2001, E. 2001/1047, K. 2001/1023).

[89]Kunter-Yenisey, sadece tanığa sorulmasının yetersiz ve delillerin müşterekliğine aykırı olduğunu, Almanya’da olduğu gibi (StPO § 257) savcı ve müdafiin de diyeceklerini bildirebilmeleri gerektiğini ileri sürmektedir (Kunter-Yenisey, cilt 1, s. 578 dn. 51). Özgen ise aynı sorunu, CMUK md. 251’in “...delillerin her tartışmasında da kıyasen uygulanması...” yoluyla çözmektedir (Özgen, ss. 200, 201).

[90] CMUK Tasarısı md. 219’da “ifadesinin önem derecesi itibariyle tanığın duruşmada hazır bulunması gerekli sayılmıyorsa”, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın okunabileceği hükme bağlanmaktadır. Ancak ispatın ölçütünün vicdani kanaat olması ve delil araçlarının birlikte değerlendirilmesi gereği karşısında, hükme ulaşılırken kullanılan delillerden hangisinin daha önemli olduğunu tartmak mümkün değildir. Bu itibarla, Tasarı’nın sözü geçen düzenlemesi, eleştiriye açıktır.

[91]Ancak söz konusu maddede, CMUK md. 244’den fazla olarak, okunması askerî savcı veya sanık tarafından istenmiş olan açıklamaların da duruşmada okunmasıyla yetinilebileceği hükme bağlanmıştır. Dikkat edilecek olursa, maddeye göre, gerekli şartları taşımasa dahi bir tutanağın okunmasıyla yetinilmesine, savcı veya sanık tarafından yapılan talep üzerine karar verilebilecektir. Ortak talep olmadığı hâlde, böyle bir karar verilebilmesine imkân sağlayan bu hükmün, savunma hakkıyla ve adil yargılanma hakkıyla çeliştiğine şüphe yoktur.

[92] Centel-Zafer, s. 518.

[93]Y.4.CD., 10.2.1951, 856/856 (Çağlayan, cilt 2, s. 336).

[94] “…esas hakkında kararın verildiği 22.12.2000 tarihli duruşmaya gelmeyen sanık hakkında talebi olmadığı halde duruşmada hazır bulunma zorunluluğundan vareste tutulmasının kararlaştırılıp yokluğunda hükme varıldığı görülmektedir. Hüküm tesisinden çok sonra terhis olduğu anlaşılan sanığın iradesi dışında hazır bulundurulmadığı duruşmada talimatla tespit olunan tanık beyanları okunmuş, esas hakkında mütalaa açıklanmış ve sanığın bunlara karşı savunma yapabilme imkanı bahşedilmemiştir…” (As.Y.1.D., 8.5.2001, E. 2001/391, K. 2001/382).

“C.M.U.K.nun 244 ncü maddesine aykırı olarak şahit Ömer’in ifadesinin okunmasına karar verilmesi ve kabule göre ifadesinin okunduğunun zabıtnamede gösterilmemesi bozmayı gerektirmiştir” (Y.4.CD., 11.10.1956, 6862/12852, Çağlayan, cilt 2, s. 324).

[95] “Tanık beyanı da delil türlerinden biri olduğuna göre, diğer delillerin değerlendirilmesinde geçerli olan usul ve esaslar tanık beyanı açısından da geçerlidir. Tanık beyanı da bütün deliller gibi hem tek başına, hem de diğer delillerle birlikte değerlendirilecektir. Ancak tanık beyanının kaynağı insan olduğu için, bunun değerlendirmesi bazı özellikler göstermektedir. Tanıkların sanığın ceza görmesinde veya beraet etmesinde herhangi bir menfaat sahibi olup olmadıklarının tespiti beyanlarının değerlendirilmesi açısından son derece önemlidir. Delilin sadece tek bir tanıktan ibaret olması halinde, tanığın sanık veya mağdurla olan yakınlığı yada bunlardan biriyle arasında husumet bulunması bu değerlendirmede daha da bir önem kazanacaktır” (As.Y.DK., 31.1.2002, E. 2002/10, K. 2002/9).

[96] “Tanıklar Mustafa….ile Adnan….ın anlatımları arasındaki çelişkilerin giderilmesi, giderilemediği takdirde yöntemince irdelenip hangisinin hangi nedenle üstün tutulduğunun açıklanması ve kanıtların birlikte değerlendirilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik soruşturma ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması…” (Y.4.CD., 7.4.1997, 2374/2690, Yaşar, s. 961).

Askeri Yargıtay’ın şu kararında, tanık beyanının bünyesindeki yer alan ve değerlendirmeyi zorlaştıran unsurlar, veciz bir şekilde ifade edilmiştir:

“Tanığın beyanının doğru ve gerçeğe uygun olması her şeyden önce tanığın duyu organlarının tam ve sağlıklı çalışmasına ve algılamasına bağlıdır. Ancak çeşitli sebeplerle gerçeğin olduğundan farklı bir şekilde algılanması veya hiç algılanmaması da mümkündür.

Tanık, gerçeği doğru algılamış olsa bile, başkalarının etkisinde kalması veya aradan uzun bir süre geçmesinden dolayı ayrıntıları unutması sebebiyle söylediklerinin doğruluğuna inanarak yanlış beyanda bulunabilir. Özellikle birçok kişinin bir arada yaşadığı yerlerde insanların birbirlerinin etkisi altında kalabilecekleri gözden ırak tutulmamalıdır.

Maddi sorun tek bir olaydan oluşabileceği gibi birden çok olaylardan da meydana gelebilir. Bu takdirde tanığın her olayı aynı şekilde algılaması mümkün olduğu gibi olayın niteliğine, olay yerine yakınlık ve uzaklığına göre, olay veya olayları farklı olarak algılaması da imkan dahilindedir, örneğin bir tanık, önünde bulunan bir engel nedeniyle sanık veya mağdurun hareketini göremediği halde,söylenen sözleri duyabilir. Buna karşılık görme mesafesinde olan bir tanık, sanık ve mağdurun hareketlerini gördüğü halde, alçak sesle yapılan konuşmaları duymayabilir.

Diğer taraftan, tanıkların beyanlarının değeri,onu doğrulayıp destekleyen beyanların sayısına da bağlı değildir. Bir tanığın beyanın aksini söyleyen birden çok tanık bulunsa bile, hakim gerekçesini göstermek kaydıyla olayın sübutunu tek tanığın beyanına dayandırabilir” (As.Y.DK., 24.10.2002, E. 2002/80, K. 2002/80).

Bütün bu zorlukların üzerine, bir de, tanığın beyanının delil aracı değerlendirmesinde temel öneme sahip sözlülük, bağlılık, yüze karşılık ve doğrudan doğruyalık ilkelerine istisna teşkil eden istinabe yöntemiyle elde edilmesi eklendiğinde, bu beyanın tutanaktan değerlendirilmesinin ne kadar güç olacağı rahatlıkla anlaşılabilir.

[97] Erman, ss. 299-300.

>[96] Sadece eyalet hapishanelerindeki mahkûmlar tarafİndan haklarİndaki mahkûmiyet hükümlerini bozmak amacİyla Federal Mahkemelere verilmiş olan habeas corpus dilekçeleri 1940’ta sadece 89 iken 1969’da 12000’e yükselmiştir (Cataldo/Kempin/Stockton/Weber, s. 136 dipnot 86).

[97]Howard, s. 235.

[98]Cataldo/Kempin/Stockton/Weber, s. 136.

[99]Cataldo/Kempin/Stockton/Weber, ss. 136, 204.